¿Qué sucede con los errores cometidos en el proceso de selección? El Tribunal de Contrataciones del Estado estableció que para estos casos, era conveniente aplicar la "conservación del acto" prevista en la Ley del Procedimiento Administrativo General; a través de la cual se conservaban los errores superficiales o
no trascendentes. No obstante ello, consideramos hasta ahora que es necesario que existan determinados criterios y límites a la discresionalidad del Tribunal en la aplicación de esta figura.
A continuación, presentamos un artículo referido al tema, que si bien es cierto fue elaborado y publicado en el 2007, consideramos que mantiene su vigencia por los fundamentos allí contenidos.
La Conservación del Acto y su aplicación por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado [1]
César R. Rubio Salcedo [2]
Introducción
A partir del estudio de la Resolución Nº 357/2005.TC-SU (que declara fundado el Recurso de Revisión presentado por el Consorcio INNTEC S.A./RECOJO S.A.; recurso administrativo que impugnó la Resolución de Alcaldía Nº 059-2005-MDL del 04 de febrero del 2005, por la que se anulaba el Concurso Público Nº 002-2004-CP-MDL) y de la Resolución Nº 044/2007.TC-SU (que declara fundado el Recurso de Revisión presentado por el postor Ing. JORGE LUIS GONZÁLES ROALCABA; recurso administrativo que impugnó la Resolución Jefatural Nº 724-2006 CGBVP del 08 de noviembre del 2006. que declaró la nulidad de oficio del proceso de selección, retrotrayéndolo a la etapa de elaboración de bases); el presente trabajo pretende definir y estudiar resumidamente los alcances de la institución de la conservación del acto en el ordenamiento administrativo peruano; así como su aplicación por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – en adelante, “el CONSUCODE” – en los diversos fallos que dicho organismo administrativo ha emitido en el ámbito de sus competencias.
Capítulo I: La Institución de la Conservación del Acto en el Ordenamiento Jurídico Peruano
1. Definición y alcances
La institución de la conservación del acto surge en el desarrollo de la teoría de la invalidez del acto administrativo. La invalidez se manifiesta a partir de la existencia de vicios en el acto administrativo; vicios que, dependiendo de su intensidad y/o gravedad, podrán tener las siguientes consecuencias: i) que el acto administrativo pueda ser expulsado del ordenamiento – declarado “nulo” – si contiene vicios insubsanables; o ii) que el acto administrativo pueda subsistir en el ordenamiento, si los vicios que contiene pueden ser subsanados por la Administración Pública.
En el primer caso, el acto administrativo debe ser retirado del ordenamiento debido a que los vicios son insubsanables. Nos encontramos, pues, ante la nulidad del acto administrativo, cuando se ha incurrido en alguna de las causales para su declaración, causales que se encuentran plasmadas en la norma vigente (véase literal i). Esta nulidad deberá ser declarada por el órgano administrativo competente o el órgano jurisdiccional, según corresponda.
Por otro lado, en el segundo caso, si los vicios no son relevantes – es decir, si el grado de de intensidad o gravedad de la invalidez del acto es menor que en el anterior supuesto – la Administración Pública podrá subsanar los vicios del acto administrativo, y mantener su permanencia en el ordenamiento (véase literal ii).
Así lo explica brevemente DROMI:
“(…) 2. Vicios y nulidades. Vicios del acto administrativo son las faltas o defectos con que éste aparece en el mundo del Derecho y que, de acuerdo con el orden jurídico vigente, lesionan la perfección del acto, en su validez o en su eficacia, impidiendo su subsistencia o ejecución, La invalidez es la consecuencia del acto viciado, en razón, en razón de los principios de legalidad, justicia y eficacia administrativa. Ahora bien, la gravedad de la invalidez de un acto administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, sino por la lesión que produzca en los intereses de los afectados y en el orden público y jurídico estatal.
(…) El tipo de nulidad no depende únicamente de que al acto le falte algún elemento esencial, sino también de la importancia o magnitud de la trasgresión al orden jurídico…” (el subrayado es nuestro).
En ese sentido, GARCÍA DE ENTERRIA opina que:
“… cuando esta gravedad (cometida por el acto administrativo viciado) es máxima, de forma que el vicio cometido trasciende del puro ámbito de intereses del destinatario del acto viciado para afectar el interés general, ad orden público, la sanción aplicable tiene que ser la nulidad de pleno derecho, ya que no que de alguna manera afecta a todos no puede quedar al arbitrio del eventual consentimiento de uno solo.
Decidir cuando un vicio o infracción alcanza esta trascendencia general es algo muy difícil de encerrar en fórmulas generales…”
A partir de esta sustantación, podemos afirmar que la conservación del acto es una institución del Derecho Administrativo mediante la cual, en virtud de la presunción de validez de los actos administrativos [3] y de la economía procesal, el acto administrativo podrá ser subsanado en tanto que los vicios que contiene no son de mayor importancia; cuya subsanación no alterará los efectos producidos con su emisión – creación, modificación o extinción de derechos o situaciones jurídicas, por ejemplo. En ese sentido, señalad Martín Mateo que:
“… el Derecho administrativo, impregnado de preocupaciones de eficacia y de operatividad, favorece la conservación de actos o de partes de los mismos, que sean susceptibles de producir sus efectos pese a la calificación de ilegitimidad que en conjunto proceda…. El mismo principio de economía procesal faculta al órgano administrativo que declare la invalidez de las actuaciones para que pueda disponer a conservación de los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse cometido la infracción…” (el subrayado es nuestro)
En conclusión, para que la nulidad de un acto administrativo pueda ser declarada como tal, el acto deberá contener vicios de importancia que no puedan ser subsanados; y/o que se haya configurado al menos una de las causales que han sido normadas previamente: por el vicio o vicios trascendentes que contiene el acto administrativo, significará su eliminación del ordenamiento que a partir de su declaración por la Administración Pública o el Poder Judicial. En contraparte, la institución de la conservación del acto, en un grado de menor intensidad de invalidez del acto administrativo, permite la existencia de vicios no tan importantes en su interior, los mismos que podrán ser subsanados: si el vicio no ha sido suficiente relevante para alterar al acto administrativo – y no se encuentra plasmado en la legislación vigente -, éste podrá ser subsanado.
2. La plasmación de la institución de la conservación del acto en el ordenamiento administrativo peruano.
En la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias – en adelante, “la LPAG” –, específicamente en su artículo 14º, se observa la configuración de la conservación del acto en el ordenamiento administrativo peruano:
“Artículo 14º.- Conservación del acto
14.1. Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2. Son actos administrativos los afectados por vicios no trascendentes los siguientes:
14.2.1. El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
14.2.2. El acto emitido con una motivación insuficiente o parcial.
14.2.3. El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuyas realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.
14.2.4. Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5. Aquéllos emitidos con omisión de documentación no esencial.
14.3. No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución.”
Los principales rasgos que caracterizan a la conservación del acto en la legislación peruana son:
- Debe haberse emitido un acto administrativo con uno o varios vicios.
- Los vicios que contenga el acto administrativo no deben ser trascendentes, no deben afectar de manera sustantiva la validez de dicho acto.
- Son considerados como vicios no trascendentes los señalados en los numerales 14.2.1 al 14.2.5 del artículo 14 de la LPAG.
- Dado que se trata de un vicio subsanable, existe la necesidad de llevar a cabo la subsanación correspondiente; con el debido señalamiento de responsabilidades administrativas.
En dicho artículo, se observan los principales rasgos señalados en la primera parte de este capítulo: existencia de un vicio en el acto administrativo que no es trascendente, que no afecta en mucho su validez, y que puede ser subsanado para continuar su existencia en el ordenamiento.
Sin embargo, el artículo 14º va más allá: señala los supuestos que se consideran “vicios no relevantes” o “vicios subsanables”. Estos supuestos, que han sido considerados por el legislador como vicios poco trascendentes, están íntimamente ligados con los requisitos de validez previstos en el artículo 3º y siguientes de la LPAG; y se muestran como faltas a la validez del acto en menor grado.
A continuación, observaremos de qué manera el CONSUCODE aplica la conservación del acto en el momento de resolver en los fallos que son de su competencia.
Capítulo II: La Conservación del Acto y su aplicación por el CONSUCODE
1. La configuración de la conservación del acto en la Resolución Nº 357/2005.TC-SU
Los principales fundamentos de la Resolución Nº 357/2005.TC-SU del 13 de abril del 2005, con respecto al análisis de la conservación del acto, on los que se desarrollan a continuación :
i. Su origen corresponde a la interposición del recurso de revisión interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas INNTEC S.A. – RECOJO S.A.; proceso interpuesto contra la Resolución de Alcaldía Nº 059-2005-MDL del 04 de febrero de 2005, que declara la nulidad del Concurso Público Nº 002-2004-CP-MDL.
ii. La nulidad señalada en la Resolución de Alcaldía Nº 059-2005-MDL tiene su basamento en el hecho que en el numeral IV de las Bases correspondiente a los Criterios de Evaluación de Propuestas se advirtió que el Comité Especial determinó la evaluación de las propuestas técnicas con 100 puntos, sin embargo a los factores correspondientes al postor, al personal propuesto, objetos del contrato e innovaciones tecnológicas y/o administrativas, le asignaron un puntaje de 40, 25, 15 y 10 puntos respectivamente, haciendo una suma total de 90 puntos; sin que se haya conformado una escala que sume los 100 puntos que establece el numeral 2) literal a) del artículo 68º del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado vigente a la fecha de convocado el proceso de selección (D.S. Nº 013-2001-PCM). A pesar de esto, en la calificación de las propuestas técnicas se calificó en porcentaje cercano a los 100 puntos.
iii. El CONSUCODE analiza si corresponde o no determinar si el vicio detectado resulta trascendente, para efectos de constituir causal de nulidad del proceso de selección o si; por el contrario, corresponde determinar si el vicio detectado resulta trascendente y por ende, constituye causal de nulidad del proceso de selección.
iv. Indica el Consejo que, en la resolución administrativa donde se advierte que el vicio de las Bases Administrativas no afectó directamente el derecho o el interés legítimo de los postores participantes, puesto que, como consta en el cuadro de evaluación de las propuestas técnicas efectuado por el Comité Especial, ambos postores obtuvieron el máximo puntaje (25 puntos) en los Factores Referentes al Contrato, respecto al cual versa el cuestionamiento. En ese sentido, señala el Colegiado, en la hipótesis que dicho factor de evaluación no existiese en las Bases Administrativas, el cuadro final de evaluación no se hubiera visto afectado en modo alguno, llegándose al mismo resultado obtenido por el Comité Especial, quedando en tal supuesto ambos postores con 15 puntos en el factor respectivo, por lo que no habría un elemento distorsionante que se aprecie en la información de autos.
v. Concluye manifestando que el vicio no resulta trascendente en el caso concreto, dado que su realización en sentido contrario no hubiera impedido o cambiando el sentido de la decisión final adoptada por el Comité Especial; por lo que corresponde aplicar la figura de la conservación del acto administrativo en cuanto a las actuaciones del Comité Especial; y por lo tanto, declarar fundado el recurso de revisión interpuesto por el Consorcio.
De esta manera, el CONSUCODE aplica la conservación del acto con respecto a las actuaciones del Comité Especial, indicando que el vicio cometido por dicho Comité no es trascendente y los vicios detectados no son relevantes, y por tanto, no alterarán el resultado final del proceso de selección.
2. La configuración de la conservación del acto en la Resolución 044/2005.TC-SU
Los principales fundamentos de la Resolución 357/2005.TC-SU del 13 de abril del 2005, con respecto a la conservación del acto , son los que se desarrollan a continuación :
i. La Resolución se da a partir de la presentación del recurso de revisión interpuesto por el postor Ing. JORGE LUIS GONZÁLES ROALCABA; proceso interpuesto contra la Resolución de Alcaldía Nº 059-2005-MDL del 04 de febrero de 2005, que declara la nulidad del Concurso Público Nº 002-2004-CP-MDL.
ii. La declaración de nulidad prevista 0en la Resolución Jefatural Nº 724-2006 CGBVP del 08 de noviembre del 2006, tiene su fundamento en que las Bases Administrativas del proceso de selección no contemplaron el Pacto de Integridad como documento de presentación obligatoria por parte de los postores, a pesar que tanto la Norma Técnica de Control Interno Nº 700-06, aprobada por Resolución de Contraloría General de la República Nº 123-2000-CG como diversos pronunciamientos y opiniones emitidas por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) señalaban la obligatoriedad de incorporar dicho documento en las Bases de todo proceso de selección.
iii. Cabe decir que mediante Resolución Jefatural Nº 730-2006 CGBVP del 09 de noviembre del 2006, la Entidad declaró la nulidad de la Resolución Jefatural Nº 724-2006 CGBVP debido a que el noveno considerando de la Resolución original se amparó en la Norma Técnica de Control Interno Nº 700-06, aprobada por Resolución de Contraloría General de la República Nº 123-2000-CG, la cual adicionó la NTC Nº 700. Debido a que la Resolución Jefatural Nº 724-2006-CGBVP se amparó en una norma legal derogada, se incurrió en causal de nulidad de pleno derecho por la contravención a las normas reglamentarias. Sin perjuicio de ello, se ratificó la declaración de la nulidad de oficio del proceso de selección a fin de que éste se retrotraiga a la etapa de la elaboración de Bases.
iv. El CONSUCODE analiza si la omisión del Pacto de Integridad en las Bases Administrativas, y sobre todo, en la presentación de las propuestas técnico – económicas, supone una gran vulneración a las normas de orden público, y por ende, un vicio insubsanable que constituye una causal específica de nulidad.
v. En palabras del Consejo, la finalidad de la NTC Nº 700-06 consiste en resaltar los principios que rigen las contrataciones del Estado, los cuales se encuentran definidos en el artículo 3 de la Ley; principios que tienen como finalidad garantizar que las Entidades del Sector Público obtengan bienes, servicios y obras de calidad requerida, en forma oportuna y a precios o costos adecuados. Respecto del contenido del Pacto de Integridad, dice, se evidencia que la finalidad buscada con su suscripción era que tanto los postores como los representantes de las Entidades observen conductas irreprochables basadas en un entorno de respeto, honradez, rectitud y probidad, con el propósito de proscribir la corrupción en los procesos de contratación estatal.
vi. Sin embargo, en este último caso, aún cuando alguna de las acciones contrarias mencionadas en el Pacto de Integridad ejecutara – soborno, pago indebido, acuerdos de prácticas restrictivas de libre competencia - igualmente esas conductas serían sancionables, ya sea administrativa, civil o penalmente.
vii. Adicionalmente, indica el fallo, en las Normas de Control Interno aprobadas no se hace mención alguna a exigir en las Bases la suscripción de Pactos de Integridad o compromiso de no soborno, entre la entidad y los máximos representantes de cada uno de los postores. En tal sentido, a la fecha no resulta obligatorio requerir a los postores la presentación de tal documento, sin perjuicio de que facultativamente la Entidad lo requiera en las Bases.
viii. El Tribunal concluye señalando la declaración de nulidad resulta a todas luces insostenible; a la fecha no existe base legal que obligue a la Entidad a requerir el Pacto de Integridad. Con lo cual, innecesario declarar la nulidad de un proceso, cuyas nuevas Bases tendrían el mismo contenido primigenio. Aún en el supuesto que la exigencia se mantuviera, nada impide que dicho documento pueda ser solicitado a la firma del contrato. Se advierte claramente que no existe afectación al procedimiento ni menos al interés público, por lo que resulta factible la conservación del acto en atención a los alcances esbozados. Por estas razones, se declara fundado el recurso de revisión.
Así las cosas, el CONSUCODE aplica la conservación del acto con respecto a solicitud de nulidad de las Bases Administrativas, señalando que en el peor de los casos, si el Pacto de Integridad es requerido por las Bases Administrativas, en aplicación de la conservación del acto administrativo, resuelta factible dicha presentación de documentación hasta antes de firmar el contrato.
3. Rasgos de la conservación del acto comunes en las Resoluciones Nº 357/2005.TC-SU y Nº 044/2007.TC-SU
Tenemos como rasgos principales comunes de la aplicación de la conservación del acto administrativo por el CONSUCODE que resalta en las dos resoluciones estudiadas líneas arriba, los siguientes:
- Según el CONSUCODE, para saber si es factible la aplicación de la conservación del acto en las causas que tiene conocimiento, aplica a modo de filtro el test de la conservación. El test de la conservación tiene por finalidad definir un vicio como trascendente o intrascendente, dependiendo si su presencia puede modificar en el proceso de selección.
- Este test de la conservación tiene como base legal, el artículo 14º de la LPAG.
- Antes que al acto administrativo conformado por el acto de otorgamiento de la buena pro, el test de la conservación se aplica al proceso de selección propiamente dicho.
- La evaluación del proceso de selección alcanza todas y cada una de las etapas de dicho proceso, previstas en el artículo 97º del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM y sus modificatorias: a saber, desde la elaboración de bases hasta el consentimiento de la buena pro; pasando por la convocatoria, registro de participantes, presentación y absolución de consultas, formulación y absolución de observaciones, presentación de propuestas, evaluación de propuestas, y otorgamiento de buena pro.
- Este test debe ser aplicado para todas y cada una de las actuaciones del proceso de selección, ya sean de la Entidad, de los participantes, los observantes y los postores.
En opinión del CONSUCODE, si el vicio que se ha detectado en el proceso de selección no es trascendente según el test de conservación, en aplicación del artículo 14º de la LPAG, se podrá conservar el proceso licitario.
Capítulo III: Propuestas para una mejor aplicación del Test de la Conservación
Como apreciación preliminar, celebramos la idea de que el CONSUCODE, en su calidad de ente rector, pueda utilizar mecanismos que permitan la operatividad, flexibilidad y un mejor funcionamiento al Sistema de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; los mismos que han surgido a partir precedentes administrativos a partir en la emisión de fallos.
Sin embargo, consideramos que existen algunos vacíos en la aplicación actual del test de la conservación que podrían ser llenados a partir de las propuestas que presentamos a continuación:
A. Como lo ha venido realizando el CONSUCODE, la conservación del acto en materia de Contrataciones y Adquisiciones del Estado ha sido aplicado exclusivamente al proceso de selección, antes que al acto de otorgamiento de buena pro, que es el acto administrativo propiamente dicho.
B. Por otro lado, debemos tener en cuenta que en ningún caso podrá ser de aplicación el test de la conservación a supuestos de hecho que han sido sancionados con nulidad por las misma normatividad de Contrataciones y Adquisiciones. El ámbito de aplicación del test de la conservación no sólo debe sujetarse al proceso de selección; sino que, el mismo puede extenderse eventualmente hasta la etapa de suscripción del contrato, señalada en el artículo 196º y siguientes del Reglamento.
C. La conservación del acto tiene como finalidad subsanar los vicios que no son trascendentes en el proceso de selección. Este criterio también debe ser considerado para la aplicación del test de la conservación. Si un vicio o error detectado en la realización y ejecución del proceso de selección no puede ser subsanado, dicho proceso no podrá ser pasible de conservación.
D. Así también, la aplicación del test de la conservación debe extenderse no sólo al proceso de selección, sino al acto de otorgamiento de la buena pro mismo y sus demás elementos de validez.
E. Al ser una institución tipificada en la Ley Nº 27444, la conservación del acto se aplica supletoriamente en la normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado; pero no se aplica de manera correcta. Como lo hemos indicado anteriormente, el supuesto de hecho de la LPAG contiene por lo menos cinco (5) supuestos normativos y tiene como objeto el acto administrativo; mientras que, el test de la conservación se aplica al proceso de selección antes que al acto de otorgamiento de la buena pro.
F. El CONSUCODE, en ejercicio de la delegación reglamentaria complementaria prevista en la Primera Disposición Final del Reglamento, deberá señalar claramente los lineamientos para la aplicación del test de la conservación. Esto también busca evitar que el ente rector caiga en la eventual arbitrariedad administrativa.
Conclusiones
1. Con respecto a la implementación y mejoramiento para la operatividad en el Sistema de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, el CONSUCODE ha creído por conveniente aplicar el test de la conservación a los procesos de selección.
2. Este test de la conservación tiene su origen en la conservación del acto previsto en el artículo 14 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 y sus modificatorias.
3. En el caso que continúe la aplicación del test de la conservación en fallos posteriores, se hace necesario que el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE regule expresamente su contenido y lineamientos de aplicación.
[1] Artículo publicado en “Diálogo con la Jurisprudencia” Nº 108. Setiembre 2007. Año 13. Lima: Editorial Gaceta Jurídica. Ver especialmente páginas 315 a la 320. [2] Abogado titulado por la Pontificia Universidad Católica del Perú; con especialización en materia de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y temas de Derecho Administrativo. [3] GARCÍA DE ENTERRIA precisa que: “… la presunción de validez de los actos administrativos se traduce en un principio favorable a la conservación de los mismos (favor acti), que da lugar a una serie de técnicas concretas a las que la LPC ha dado consagración positiva. Por lo tanto, los actos administrativos anulables pueden ser convalidados por la Administración subsanado los vicios de que adolezcan…” (el subrayado es nuestro) GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y otro. Op cit. Pág. 657.
