Modernizando la publicidad en el arbitraje
administrativo: notas para implementar propuestas de mejora en el
régimen de Contratación Pública Peruano [1]
César R. Rubio Salcedo
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ABREVIATURAS
DLA: Decreto Legislativo
que regula el Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071 y sus modificatorias.
LCE: Ley de Contrataciones
del Estado, Ley N° 30225 y sus modificatorias.
OSCE: Organismo Supervisor de
las Contrataciones del Estado.
RLCE: Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus
modificatorias.
SEACE: Sistema Electrónico de Contrataciones
del Estado;
que permite el intercambio de información y difusión sobre las contrataciones
del Estado, así como la realización de transacciones electrónicas[2]. [ver vínculo electrónico: http://procesos.seace.gob.pe/seacebus-uiwd-pub/buscadorPublico/buscadorPublico.xhtml]
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INTRODUCCIÓN
De acuerdo a la información
recabada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE),
se puede apreciar que durante el año 2018, el Estado Peruano realizó compras
por un valor de 49,764 millones de soles; mientras que para el 2019, alcanzó la
suma total de 42,485 millones de soles. De manera referencial, junio del 2020,
se había alcanzado la suma de 4,909 millones de soles.
Como consecuencia de
ello, existe la posibilidad de que durante la ejecución de dicha compra, puedan
generarse controversias entre los contratistas y las Entidades del Gobierno, ya
sea a nivel central, regional o incluso local. Estas controversias normalmente
son resueltas a través de un arbitraje administrativo, mecanismo de
solución de controversias previsto en la normativa para tal efecto.
A manera de descripción,
y como un adelanto de lo que corresponde al tratamiento del tema en cuestión, Rosa Moreno ha concebido al arbitraje administrativo como es
aquel donde
una de las partes intervinientes es una Entidad de
En el presente
documento, se pretende, de laguna manera, anotaciones en destinadas a formular
algunas propuestas de mejora sobre la publicidad que tiene –o debería tener– el
arbitraje administrativo peruano, en el marco de las contrataciones públicas. Ello,
considerando a cómo está regulada la publicidad actualmente en el ordenamiento
vigente, así como los eventuales impactos que debería generar la implementación
de las propuestas que a continuación se presentan.
I.
ANTECEDENTES
De acuerdo a lo
señalado por la Plataforma de Datos Abiertos (2021), existen 3,084 entidades del
Estado Peruano; las mismas que contratan bienes, servicios y obras anualmente. Considerando
ello, resulta evidente la contingencia de controversias durante la ejecución de
dichos contratos; tomando en cuenta, además, las cifras en soles, que significan
dichas contrataciones[4].
Por otro lado, Gallardo Aguilar ha señalado que en relación
a los procesos administrados bajo el Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE), se
tiene que para el año 2012, se encontraban en curso 159 expedientes; cuyos
montos en controversia ascendían a un total de S/ 71,628,591.75. Mientras que
para el año 2013, existían 168 expedientes en curso; lo que significaba controversias
ascendentes a un valor total de S/ 70´035,350.49[5].
Ello, sin considerar los procesos
arbitrales exentos de la administración SNA-OSCE; sino que son organizados por
instituciones particulares debidamente constituidas para tal fin, a lo largo del
territorio nacional. Cabe señalar que, los procesos arbitrales SNA-OSCE son
excepcionales a partir de la entrada en vigencia del Decreto Supremo N°
056-2017-EF (abril 2017).
Desde dicha perspectiva,
pese a que existe un banco de laudos arbitrales administrado por el OSCE; actualmente
no es posible acceder a una base de datos que pueda otorgar información en
relación el monto de las controversias que fueron definidas mediante arbitraje administrativo,
la cantidad de procesos arbitrales con laudo emitido que resolvió dicha
controversia, o al menos quiénes han ejercido el cargo de árbitros en dichos
procesos.
Históricamente, el arbitraje administrativo, como mecanismo de
solución de controversias, no es nuevo. Inicialmente, era utilizado únicamente
por privados; mientras que las controversias surgidas entre un contratista y
una entidad estatal durante la ejecución de un contrato, debía ser resuelta por
el Tribunal del entonces Consejo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(CONSUCODE), que también formaba parte del Gobierno Central.
Con la entrada en
vigencia de la Ley N° 27330 (julio 2020), se estableció el uso obligatorio del arbitraje
como un mecanismo obligatorio, por el cual las controversias surgidas entre las
partes debían ser resueltas a través de un tercero, al que se le denomina tribunal
arbitral.
Como se conoce hasta
hoy, el arbitraje en materia de contratación pública ha sufrido diversas modificaciones
normativas, lo que ha significado la evolución de esta figura jurídica. Por ejemplo,
inicialmente este mecanismo debía ser organizado por el entonces CONSUCODE, y
posteriormente el OSCE. Luego de ello, la administración de los procesos
arbitrales pasó a los Centros de Arbitraje debidamente instalados para tal
efecto; de acuerdo a lo que se había consignado en la parte pertinente del
contrato, de acuerdo a la Ley N° 29873 (2012).
A la fecha, el arbitraje
administrativo se ha consolidado como un mecanismo de solución de controversias
entre contratistas y entidades estatales. Tan es así que, además de los clásicos
centros de arbitraje que formaban parte de las Cámaras de Comercio de cada
provincia de la República, han surgido de manera profusa, diversas instituciones
arbitrales particulares; haciendo un total de 192 centros arbitrales, de
acuerdo con lo señalado en el portal del Registro Nacional de Árbitros y de
Centros de Arbitraje del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (RENACE)[6].
II.
TENDENCIAS ACTUALES EN
RELACIÓN A LA PUBLICIDAD EN EL RELACION A LOS ARBITRAJES
De Trazegnies señala que, en relación a los arbitrajes en general, se acepta entre los
árbitros peruanos, como una verdad de principio, que el laudo no puede ser
revelado y que, por tanto, la publicación del mismo se encuentra prohibida y
constituiría una deslealtad; prohibición interiorizada que permite observar
rigurosamente y de manera obligatoria la confidencialidad[7].
Desde una
perspectiva internacional, Febles menciona que la falta
de transparencia en los arbitrajes internacionales de inversión, cuestiona el
funcionamiento del sistema arbitral; siendo necesario el equilibrio entre la
confidencialidad y la transparencia[8]:
“Ante la crisis de confianza a nivel internacional
que afecta al sistema alternativo de resolución de diferencias, se hace
imprescindible la existencia de normas o principios éticos que fortalezcan la
confianza en el arbitraje. Las normas actuales no son consistentes en cuanto a
la regulación de los principios de independencia e imparcialidad y los problemas
relacionados con los conflictos de intereses en el arbitraje. Pese a que las
reglas existentes permiten la recusación del árbitro cuando se infringe alguno
de los principios mencionados, en muchos casos es impredecible, teniendo un
papel trascendental la interpretación del propio tribunal arbitral que decide
el caso y la práctica más frecuente a través de la aplicación de fuentes como
las Directrices de la IBA. En este sentido, se carece de una aplicación clara y
uniforme de los principios de independencia e imparcialidad tanto a nivel
nacional como internacional, influyendo, además, la insuficiente publicación y
el poco conocimiento de la información relacionada con los conflictos de intereses
de los árbitros.
Independientemente de los avances positivos hacia una
mayor transparencia, el arbitraje comercial internacional sigue carente de un
sistema transparente durante todo el procedimiento. Se hace necesario encontrar
un equilibrio entre la confidencialidad y la transparencia. El arbitraje
comercial internacional sigue siendo refugio de una mayor privacidad y
confidencialidad. La falta de transparencia inherente al procedimiento provoca el
cuestionamiento respecto al funcionamiento del sistema arbitral, donde el
secretismo de sus actuaciones ha sido la causa fundamental para quienes alegan
la existencia de actuaciones injustas en el sistema. La transparencia es el
único [9]medio
de garantizar que la información del sistema llegue al público, sea conocida.”
Por su parte, Latorre manifiesta que las
acciones de transparencia que se vienen implementando a partir del escándalo de
la corrupción, para el caso de los arbitrajes administrativos, no resulta
pertinente y menos eficaz para la mayoría de los casos. En ese orden de ideas,
cuestiona la fórmula de la Declaración Jurada de Intereses impuesta a los
árbitros que participan en los arbitrajes administrativos[10].
Desde otra perspectiva, el hasta ahora Procurador
Público del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, David Ortíz Gaspar, en una entrevista realizada por el Círculo de Arbitraje con el Estado,
ha afirmado que la transparencia juega un papel clave en el desarrollo de los
arbitrajes administrativos; otorgando un derecho a los ciudadanos, a conocer lo
que está ocurriendo en un arbitraje donde el Estado es parte y que concierne el
interés público; perfeccionándose, incluso, la defensa del Estado así como la
de los demás actores. A continuación, se reproduce parte de la entrevista, sobre
el particular:
“(…)
D. Gaspar: la
transparencia es muy importante y eso ayuda a tener mayor legitimidad, ayuda a
fortalecer el arbitraje con el Estado, y nos ayuda a combatir ideas populistas
de algunos candidatos a la Presidencia, o de algunos congresistas. Tú bien, en
muchos eventos, has analizado proyectos de ley de algunos congresistas que
quieren eliminar el arbitraje con el Estado, y sus argumentos básicamente son
arbitrajes/pleitos, que son arbitrajes donde no se puede hacer el control
social, que son arbitrajes que solo
favorecen a los demandantes y que el Estado siempre pierde. Pero yo creo que
transparamentando [sic] esto y aplicando el principio de publicidad, le
quitamos argumento y damos mayor legitimidad al arbitraje con el Estado…
Entrevistador: Hay opiniones a favor de la confidencialidad,
hay opiniones a favor de la transparencia, y esto tiene posiciones divergentes
en la actualidad. Pero en temas de arbitraje donde participa el Estado, porque
hay un Reglamento de UNCITRAL sobre las actuaciones y la transparencia en los
arbitrajes de inversión donde participa el Estado. Entonces, en estos casos
cuando hablamos de arbitraje en contratación pública, la regla debería ser la
transparencia es decir el principio de transparencia sobre la confidencialidad?
Porque la confidencialidad se entiende pues en los arbitrajes entre privados.
Pero donde hay fondos públicos, donde una de las partes es el Estado, y sobre
todo donde hay un interés general, de todos los peruanos obviamente, debería primar
la transparencia? Cuál es tu lectura?
D. Gaspar: Yo considero que sí, estimado Abel, dado
que en el arbitraje con el Estado se discuten temas de gran trascendencia como
aspectos vinculados a obras públicas destinadas a satisfacer necesidades básicas
como por ejemplo: salud, a través de la construcción de obras públicas, sedes,
hospitales, postas médicas; educación, a través de la construcción, por
ejemplo, de universidades, centros educativos: el mismo transporte, en la
construcción de infraestructura vial, es decir, carreteras, puentes, caminos.
Entonces, yo creo que esto es muy importante que en el caso de la contratación
pública, la regla sea la transparencia, no? Y la excepción, por allí de
repente, la confidencialidad, no? Yo creo que esto es trascendental porque si
de repente queremos dar sustento a lo que estoy diciendo, podemos revisar, por
ejemplo, un caso CIADI que estuve revisando a propósito de una ponencia que
tuve hace 2 semanas sobre algunos temas CIADI. Por ejemplo, en el caso Lowen
contra Estados Unidos en este caso este tribunal señaló que la obligación
general de confidencialidad en el arbitraje de inversión no resulta deseable
porque puede restringir el acceso público a
la información relacionada a asuntos públicos, no? YO creo que, por esa
razón, la transparencia juega, pues, un papel clave, en el desarrollo de los
arbitrajes con el Estado, porque da un derecho, si se podría decir, a los
ciudadanos, a conocer lo que está ocurriendo en un arbitraje donde el Estado es
parte y que concierne el interés público. Yo creo que esto es muy importante
porque, como dice el dicho, el mejor desinfectante es la luz, no? En
consecuencia, transparentando las actuaciones arbitrales, digamos, llevas a un
escenario público estos debates y esto pueda perfeccionar incluso la defensa
del Estado, y no solamente la defensa del Estado sino la defensa de los demás
actores, los peritos, de los árbitros. Por qué? Porque si es que una audiencia
es pública, como de reprente los arbitrajes CIADI que se transmiten vía aparatos
virtuales, ten la seguridad que todos los abogados de las procuradurías y todos
los procuradores van a tener que revisar bien su teoría del caso, van a tener
que prepararse muy bien; porque están ante los ojos del público, de la crítica;
que en una democracia, es buena. Y los mismos árbitros van a tener que
prepararse, van a tener que preparar el caso. Yo he ido a muchas audiencias
donde muchos árbitros connotados se equivocan incluso de casos, o de repente no
hacen ninguna pregunta, y eso evidencia de que de repente no han revisado el
caso, de reprente no se han preparado. He estado en audiencias donde peritos
han sustentado su pericia, peritajes bastante básicos, el perito no conoce lo
que ha escrito en su pericia, se contradice. Yo creo que transparamentando
[sic] esto, otorgamos un derecho a la ciudadanía para que ellos puedan
controlar, y también los actores del arbitraje se puedan pulir más y hacer una
mejor defensa de los intereses del Estado y también de los intereses de la
contraparte…”
Al respecto, en relación a la transparencia en el
arbitraje, Escurra aboga por una práctica arbitral más transparente; a la luz del lanzamiento
de la herramienta Faro de Transparencia de la Cámara de Comercio de Lima;
principalmente en relación a los conflictos de intereses de los árbitros que
son designados de manera reiterada por las partes. Asimismo, propone un trabajo coordinado y
conjunto de todos los centros arbitrales a favor de una mayor transparencia
podría permitir que la información que contiene el Faro sea más completa en
beneficio del usuario; con la finalidad que los usuarios elijan mejor a sus
árbitros; conociendo de antemano sus potenciales conflictos, independencia e imparcialidad,
eventuales demoras, sanciones pasadas y laudos anulados[11].
Finalmente, Castillo y otros, en relación a la
confidencialidad prevista en el artículo 51º DLA, optan por la publicidad de
todos los laudos arbitrales – derivados de arbitrajes privados y administrativos–,
una vez concluido el proceso arbitral[12].
Con lo cual, se puede apreciar que existen diversas
voces que abogan por la transparencia del arbitraje, no únicamente en relación al
arbitraje administrativo peruano; sino incluso en relación a los arbitrajes que
se llevan a cabo internacionalmente.
III. SOBRE LA CONFIDENCIALIDAD DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN EL
ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO AL DÍA DE HOY
Desde sus inicios, el
arbitraje administrativo ha heredado el rasgo inmanente del arbitraje genérico;
a saber, la confidencialidad del mismo. El artículo 18º de la derogada Ley General
de Arbitraje (Ley 26572) exigía a los árbitros, la absoluta discreción de las
actuaciones arbitrales; como se describe a continuación:
“Artículo 18.- Disposición general.-
Los árbitros no representan los intereses de ninguna de
las partes y ejercen el cargo con estricta imparcialidad y absoluta
discreción. En el desempeño de sus funciones tienen plena
independencia y no están sometidos a orden, disposición o autoridad que menoscabe
sus atribuciones, gozando además del secreto profesional.
La aceptación del cargo por los árbitros, o por la
institución arbitral, otorga derechos a las partes para compelerles a que
cumplan el encargo dentro del plazo establecido, bajo pena de responder por los
daños y perjuicios que ocasionen por su demora o por incumplir las obligaciones
respectivas.” (resaltado propio)
Actualmente, el artículo
51º DLA prescribe confidencialidad en relación a las actuaciones arbitrales;
confidencialidad que se extiende a todas las partes del proceso; incluyendo a
los peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones arbitrales. Se
precisa que el los arbitrajes en los que interviene el Estado peruano como
parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad; siendo que
el laudo será público una vez terminadas las actuaciones:
“Artículo
51.- Confidencialidad.
1. Salvo pacto en contrario, el
tribunal arbitral, el secretario, la institución arbitral y, en su caso, los
testigos, peritos y cualquier otro que intervenga en las actuaciones
arbitrales, están obligados a guardar confidencialidad sobre el curso de las
mismas, incluido el laudo, así como sobre cualquier información que conozcan a
través de dichas actuaciones, bajo responsabilidad.
2. Este deber de confidencialidad también
alcanza a las partes, sus representantes y asesores legales, salvo cuando por
exigencia legal sea necesario hacer público las actuaciones o, en su caso, el
laudo para proteger o hacer cumplir un derecho o para interponer el recurso de
anulación o ejecutar el laudo en sede judicial.
3. En todos los arbitrajes regidos
por este Decreto Legislativo en los que interviene el Estado peruano como
parte, las actuaciones arbitrales estarán sujetas a confidencialidad y el laudo
será público, una vez terminadas las actuaciones.”
Excepcionalmente, en este último caso,
tratándose de arbitrajes administrativos, el numeral 45.8 del artículo 45º LCE,
prevé que el laudo debe ser notificado de manera personal, y a través del SEACE
para efecto de su eficacia:
"Artículo 45. Medios de
solución de controversias de la ejecución contractual
45.1 Las
controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven,
mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las
partes. En el reglamento se definen los supuestos excepcionales para recurrir
al arbitraje Ad Hoc. Las controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden
ser sometidas a arbitraje.
Las partes
pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de
obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el
reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer
otros medios de solución de controversias.
(…) 45.8
El laudo arbitral es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes desde
el momento de su notificación, debiéndose notificar a las partes en forma
personal y a través del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE) para efecto de su eficacia. La notificación se tiene por efectuada
desde ocurrido el último acto. Contra dicho laudo solo cabe interponer recurso
de anulación de acuerdo a lo establecido en el Decreto Legislativo 1071 Decreto
Legislativo que norma el arbitraje o norma que lo sustituya.
La
interposición del recurso de anulación del laudo por el contratista requiere
presentar fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática
en favor de la Entidad, conforme al porcentaje que se establece en el reglamento,
con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que
dure el trámite del recurso…”
(resaltado propio)
De manera complementaria, el
numeral 27.2 del artículo 27º RLCE; se establece que información del laudo arbitral y de
otras resoluciones arbitrales que se registran en el SEACE es idéntica a la del
original suscrito por el o los árbitros, bajo responsabilidad del árbitro único
o del presidente del tribunal arbitral, según corresponda:
“Artículo
27. Registro de la información
27.1. La
información que se registra en el SEACE es idéntica al documento final y
actuaciones que obran en el expediente de contratación, bajo responsabilidad
del funcionario que hubiese solicitado la activación del Certificado SEACE y de
aquel que hubiera registrado la información.
27.2. La
información del laudo arbitral y de otras resoluciones arbitrales que se
registran en el SEACE es idéntica a la del original suscrito por el o los
árbitros, bajo responsabilidad del árbitro único o del presidente del tribunal
arbitral, según corresponda.
27.3.
El SEACE no verifica ni aprueba la legalidad de los actos y actuaciones
expedidos por la Entidad o los árbitros, siendo estos responsables de velar
porque los mismos se sujeten a la normativa vigente.” (resaltado propio)
En ese mismo orden de
ideas, el artículo 238º RLCE plasma esta obligación de registro del laudo como
sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones; cuya
responsabilidad del Árbitro Único o del Presidente del Tribunal Arbitral:
“Artículo
238. Laudo
238.1.
El laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y
rectificaciones, es notificado a las partes a través del SEACE. El laudo vincula a las partes del
Arbitraje, no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni
autoridades ajenas al proceso. El laudo se encuentra motivado, no pudiéndose
pactar en contrario.
238.2. Es
responsabilidad del árbitro único o del presidente del Tribunal Arbitral
registrar correctamente el laudo en el SEACE, así como sus integraciones,
exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en el
literal a) del numeral 254.3 del artículo 254.
238.3. El
OSCE implementa, administra y opera el Banco de Laudos Arbitrales que contiene
información relevante del laudo que los árbitros hayan registrado en el SEACE.
238.4.
Dicha información se publica en el portal institucional del OSCE y es
actualizada trimestralmente, bajo responsabilidad.”
Finalmente, el numeral 254.3 del artículo
254º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, prescribe
como una infracción al Principio de Transparencia, el incumplimiento del
registro del laudo y sus resoluciones complementarias; así como otra información y/o documentación que se
establece en el reglamento y la que el OSCE le requiera sobre los arbitrajes en
contrataciones del Estado en que se desempeñan como árbitros; según se
transcribe a continuación:
“Artículo
254. Supuestos de Infracción Ética sancionable por el Consejo de Ética para el
arbitraje en contrataciones del Estado
(…) 254.3.
Infracciones al Principio de Transparencia: Son supuestos de infracción a este
principio, el incumplimiento o inobservancia de los siguientes deberes éticos:
a)
Registrar el laudo en el SEACE de forma íntegra y fidedigna, así como sus
integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, en los casos
que corresponda.
b)
Registrar en el SEACE la información y/o documentación que se establece en el
reglamento y la que el OSCE le requiera sobre los arbitrajes en contrataciones
del Estado en que se desempeñan como árbitros.
c)
Custodiar los expedientes arbitrales y garantizar su integridad conforme las
normas aplicables…”
(resaltado propio)
Como se puede apreciar hasta
ahora, la normativa de contratación pública establece la obligación del Árbitro
Único y del Presidente del Tribunal Arbitral, de publicar el laudo arbitral y sus
resoluciones complementarias; pero a fin de notificar estas decisiones a las
partes. En otras palabras, se exige el registro del laudo arbitral para la
notificación del mismo a las partes, pero no necesariamente para la publicidad del
mismo.
Sin perjuicio de lo
anterior, es pertinente resaltar que el Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado (OSCE) viene administrando una plataforma que contiene un banco de
laudos arbitrales, de acceso libre[13].
Así también, se puede apreciar la plataforma Módulo de Búsqueda de Laudos administrado
por el OSCE[14].
Sin embargo, merece destacarse
el hecho que actualmente no es posible acceder a una base de datos que pueda
otorgar información en relación el monto de las controversias que fueron definidas
mediante arbitraje administrativo, la cantidad de procesos arbitrales con laudo
emitido que resolvió dicha controversia, o al menos quiénes han ejercido el
cargo de árbitros en dichos procesos.
En ese orden de ideas, de
lo señalado hasta ahora, puede colegirse que:
Ø El arbitraje peruano, en general, tiene carácter de confidencial. Porque así lo menciona la doctrina internacional, y además porque está regido tanto en la normativa derogada como en la vigente DLA.
Ø En esta norma, para el caso de los arbitrajes donde participa el Estado peruano, se declara que los laudos deben ser de carácter público una vez el arbitraje haya finalizado.
Ø Por otro lado, en el marco de los arbitrajes administrativos, la normativa de contratación pública exige a los árbitros el registro del laudo arbitral y sus resoluciones complementarias en el SEACE; con fines de notificación de estos documentos a las partes.
Ø Sin embargo, dicho registro se realiza con la finalidad de eficacia – notificación entre las partes–; y no con el objetivo de generar la publicidad del laudo arbitral. Hoy por hoy, no existe una exigencia especifica referida a la publicación del laudo arbitral.
Ø Consecuentemente, puede establecerse que la normativa de contratación
pública no contiene, per se, una obligación de publicidad de los laudos
arbitrales.
Ø Sin perjuicio de lo antes señalado, el OSCE ha desarrollado al menos dos
(2) plataformas por las cuales se puede acceder a los laudos arbitrales
emitidos en el marco de los arbitrajes administrativos: la plataforma Laudos
Arbitrales y la plataforma Módulo de Búsqueda de Laudos.
Sin embargo, como veremos
a continuación, acceder a un laudo específico no es tan fácil a través de las
plataformas antes mencionadas, como lo veremos a continuación.
IV. DE LA “AMIGABLIDAD” DE LAS PLAFORMAS DE PUBLICIDAD DE LOS LAUDOS EN LOS
ARBITRAJES ADMINISTRATIVOS
Como ya hemos indicado anteriormente, el OSCE viene promoviendo la publicidad de los arbitrajes administrativos; para lo cual, ha generado al menos, dos plataformas.
En primer lugar, encontramos la plataforma Módulo de Búsqueda de Laudos, donde se exige al menos una de las categorías o criterios de búsqueda: “DEMANDANTE”, “ENTIDAD”, “CONTRATISTA”, “TIPO DE ARBITRAJE”, “INSTITUCIÓN ARBITRAL O SECRETARIO ARBITRAL AD HOC”, “PROCESO DE SELECCIÓN”, “NOMBRE DE ÁRBITRO ÚNICO / PRESIDENTE DE TRIBUNAL ARBITRAL”, “NOMBRE ÁRBITRO DESIGNADO POR LA ENTIDAD”, “NOMBRE ÁRBITRO DESIGNADO POR EL CONTRATISTA”, “AÑO DE EMISIÓN DE LAUDO”, “MATERIAS CONTROVERTIDAS”, “PLAZO DEL PROCESO (EN MESES) (INICIO DE BÚSQUEDA)”, “PLAZO DEL PROCESO (EN MESES) (FIN DE BÚSQUEDA)”.
También consigna otras categorías referidas a la
condena cuantificable en contra del contratista y de la Entidad (tanto al
inicio de búsqueda o como al final de la misma); entre otros:
Por otro lado, existe la plataforma Laudos
Arbitrales, donde el OSCE ha publicado y viene publicando los laudos
arbitrales externos[15]
emitidos desde el año 2003 hasta mayo del 2023[16].
Así, se aprecia el listado de laudos, donde están en
calidad de descripción, las categorías “Laudo N°”, “Año”, “Parte
Estado”, “Parte Contratista”, “Tipo de Objeto del Contrato”, “Fecha
de Laudo”, “Tipo de Laudo”, “Archivo”, “Código SNIP o su
equivalente”:
Vista de inicio:
Vista del final:
Sin embargo, una vez que se pretende acceder –en el
primer caso– a la plataforma Módulo de Búsqueda de Laudos, no es muy
amigable. Haciendo personalmente la búsqueda, se puede apreciar que no es tan cierto
que con la ubicación y llenado de uno de los criterios, se pueda tener acceso
al laudo arbitral que se pretende ubicar.
Por otro lado, en el segundo caso, resulta bastante
cansado intentar ubicar un laudo arbitral referido a una Entidad o a un contratista
–mas aún cuando éste último es un consorcio conformado por dos o más personas naturales
o jurídicas–; como se ha intentado varias veces.
V. COMPARACIONES ODIOSAS:
LA PLATAFORMA “CONSULTA EXPEDIENTE JUDICIAL” y “TOMA RAZÓN DEL EXPEDIENTE DE
RECURSO DE APELACIÓN (SEACE”.
En contraposición con lo antes señalado, se tiene la
plataforma Consulta de Expedientes Judiciales – Cortes Superiores de
Justicia del Poder Judicial del Perú[17];
a través de la cual, se puede acceder al “toma razón” de los procesos judiciales
de toda naturaleza, a excepción de los procesos penales.
En la búsqueda denominada por filtros, sólo
exige como criterios a elegir: “DISTRITO JUDICIAL”, “INSTANCIA”, “ESPECIALIDAD”,
“AÑO”, “N° EXPEDIENTE”; tal como se transcribe a continuación:
Esta búsqueda se facilita en tanto que el usuario
cuente con el número completo del expediente judicial; cuando se hace a través
del criterio “código de expediente”:
De manera más cercana, se tiene también la plataforma
del expediente referido al recurso de apelación contra el otorgamiento de la
buena pro y otros, promovido por el OSCE, denominada Consultar recursos de
apelación o revisión del Tribunal de Contrataciones del Estado[18].
En esta plataforma, solo se requiere el nombre de la Entidad
o persona natural o jurídica, y un rango de fecha sobre el cual buscar:
En el siguiente ejemplo, se consignó en el rubro: “Nombre
y Razón Social” la palabra “Paijan” –referido a la Municipalidad Distrital
de Paiján–, y con rango “Desde”: la fecha 01/01/2023 y “Hasta”:
25/07/2023. En el mismo, se tiene como resultado un único expediente de
apelación, a saber, el expediente 0364-2023-TCE:
A continuación, se puede acceder al “toma razón”
del expediente, donde se publica todas y cada una de las actuaciones, incluida
la resolución administrativa que da por finalizada la instancia:
(…)
Ahora bien, a continuación se procede a desarrollar
algunas cuestiones referidas la publicidad en el arbitraje administrativo en el
panorama actual, y algunas reflexiones de cara a promover su publicidad o
confidencialidad.
VI. EL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO PERUANO: ¿CONFIDENCIALIDAD O PUBLICIDAD?
Tal como se ha explicado líneas arriba, debe tenerse en consideración que actualmente, no existe una norma específica que disponga la publicidad del arbitraje administrativo; más allá de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 51° DLA.
Por su parte, la normativa de contratación pública
vigente no prescribe propiamente la obligación de publicar los laudos arbitrales.
En ese estado de cosas, puede afirmarse que la
publicidad del arbitraje administrativo es expost, o sea, posteriormente
a su finalización; y únicamente en virtud a lo dispuesto en el artículo 51º
DLA. Por lo que, la publicidad de los laudos arbitrales no constituye una
obligación en sí al árbtiro; sino que lo lleva a cabo el OSCE.
Consecuentemente, es posible afirmar que hoy, el
arbitraje administrativo goza de publicidad en tanto que el laudo arbitral
es objeto es público una vez haya finalizado el proceso.
En ese orden de ideas, surge la cuestión: ¿es posible
considerar la extensión de la publicidad a todo el arbitraje administrativo?
Recordemos que el arbitraje administrativo como tal,
se constituye como un mecanismo de solución de controversias en el marco de la
ejecución de un contrato de bienes, servicios u obras; tal como se ha señalado en
el artículo 45º LCE.
Ahora bien, debe indicarse que, de acuerdo a lo
señalado en la normativa de contratación pública, todo el proceso de contratación
–actos preparatorios, proceso de selección y ejecución contractual– a debe ser público;
en virtud del Principio de Publicidad contenido en el literal d) del artículo
2° LCE. Ello con la finalidad de facilitar la supervisión y el control de las contrataciones:
“Artículo 2.- Principios que rigen
las contrataciones
Las
contrataciones del Estado se desarrollan con fundamento en los siguientes
principios, sin perjuicio de la aplicación de otros principios generales del
derecho público que resulten aplicables al proceso de contratación.
Los
principios sirven de criterio de interpretación para la aplicación de la
presente Ley y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como
parámetros para la actuación de quienes intervengan en dichas contrataciones:
(…) d)
Publicidad. El proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión
con la finalidad de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando
la supervisión y el control de las contrataciones…” (resaltado propio)
De
la misma manera, no se debe perder de vista que los recursos públicos, por ser
tales, deben ser objeto de rendición de cuentas y especialmente de control; tal
y como lo establece Directiva N° 015-2016-CG/GPROD “Rendición de Cuentas de los
Titulares de las Entidades”; donde se prescribe la obligación de rendición de
cuentas sobre el uso de los fondos o bienes del Estado (públicos), como se transcribe
a continuación:
“1. FINALIDAD.
Establecer las disposiciones necesarias para que los Titulares de las
entidades que se encuentran bajo el ámbito del Sistema Nacional de Control,
cumplan con rendir cuentas de manera estructurada y oportuna por el uso de los
fondos o bienes del Estado, así como de los resultados de su gestión, conforme
a lo dispuesto en el literal u) del artículo 22º de la Ley Nº 27785, Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la
República; promoviendo la transparencia y el ejercicio del control social de la
gestión pública.”
Mas
aún, cuando en el arbitraje administrativo, normalmente las decisiones impactan
positiva o negativamente sobre la utilización de los recursos públicos; ya sea
a favor o en contra de la Entidad contratante.
Con
lo cual, al estar inmerso en la etapa de ejecución contractual, el arbitraje
administrativo debe ser público; en los términos que se desarrollan a continuación.
VII. PROPUESTA DE MEJORA: PROMOVIENDO (MÁS) LA PUBLICIDAD DEL ARBITRAJE
ADMINISTRATIVO PERUANO
Con todo lo señalado hasta ahora, advertimos la necesidad mayor publicidad en el arbitraje administrativo; incluso desde su inicio –a saber, la solicitud de arbitraje–hasta la emisión del laudo, que constituye su finalización.
Ello se lograría a través de una reforma normativa a
nivel reglamentario; específicamente, en relación al artículo 238.2 del
artículo 238° RLCE, específicamente en los términos que se describen a
continuación:
|
DESCRIPCIÓN
DE LA NORMATIVA |
Propuesta
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Reglamento
de la Ley de Contrataciones del Estado |
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Artículo 238. Laudo |
Artículo 238. Laudo |
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238.1. El laudo, así como
sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones, es
notificado a las partes a través del SEACE. El laudo vincula a las partes del
Arbitraje, no pudiendo afectar derechos ni facultades legales de personas ni
autoridades ajenas al proceso. El laudo se encuentra motivado, no pudiéndose
pactar en contrario. |
|
|
238.2. Es responsabilidad
del árbitro único o del presidente del Tribunal Arbitral registrar
correctamente el laudo en el SEACE, así como sus integraciones, exclusiones,
interpretaciones y rectificaciones, conforme a lo dispuesto en el literal a)
del numeral 254.3 del artículo 254. |
238.2. Es responsabilidad
del árbitro único o del presidente del Tribunal Arbitral registrar
correctamente las
actuaciones arbitrales, el laudo
y sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones en el SEACE, conforme a lo dispuesto en los literales a) y b) del numeral 254.3 del artículo 254. |
|
238.3. El OSCE implementa,
administra y opera el Banco de Laudos Arbitrales que contiene información
relevante del laudo que los árbitros hayan registrado en el SEACE. |
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238.4. Dicha información se
publica en el portal institucional del OSCE y es actualizada trimestralmente,
bajo responsabilidad. |
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VIII. IMPLEMENTACIÓN E IMPACTOS (DESEABLES) CON LA PROMOCIÓN DE LA PUBLICIDAD
DEL ARBITRAJE ADMINISTRATIVO
La implementación de las acciones referidas a la modificación de la disposición normativa estaría estructurada de la siguiente manera:
Ø La implementación de esta modificatoria podría concretarse a partir de
una herramienta electrónica, a manera de un toma razón, que pueda estar
vinculada al procedimiento de selección o del contrato bajo controversia; esto
es, del SEACE.
Ø La organización y administración del mismo estaría a cargo del OSCE; considerando
que es el encargado de “desarrollar, administrar y operar el Sistema Electrónico
de las Contrataciones del Estado” [19];
así como de “supervisar y controlar las acciones de
publicación, sistematización y análisis de los laudos arbitrales, designaciones
residuales a cargo del OSCE, recusaciones y otros” [20].
Ø Mientras que la “alimentación” del registro del proceso arbitral, estaría a cargo del Árbitro Único o Presidente del Tribunal Arbitral que conduce el proceso; en donde deberá registrarse el inicio del proceso –solicitud del proceso–, así como todas y cada una de las actuaciones del mismo, incluyendo el laudo arbitral.
Ø De la misma manera, se exigiría el registro de todos y cada uno de los miembros del tribunal arbitral –dependiendo si es unipersonal o colegiado–, así como la parte que los designó. Así también, el monto o montos de las controversias sometidas a arbitraje, y las materias de cada una de ellas.
Posteriormente con la implementación de esta
herramienta electrónica, se espera que se cumpla con los siguientes objetivos:
ü Transparencia del arbitraje administrativo desde su inicio.
ü Monitoreo de dichas actividades por parte de la Entidad, la misma que tendrá
conocimiento del proceso, y donde no se podrá alegar desconocimiento o falta de
participación en el proceso.
ü Monitoreo del órgano de control de la Entidad; a fin de evaluar el conocimiento
y desempeño de sus procuradores públicos o abogados contratados para tal efecto;
así como como de las controversias y su valor monetario,
ü Conocimiento de la sociedad civil del estado del contrato de bienes, servicios u obras; especialmente de las obras o servicios que consideren que tienen problemas en su ejecución (obras paralizadas, falta de entrega de bienes oportunamente, entre otros).
ü Monitoreo y eventual participación en el proceso arbitral por parte de la Procuraduría Pública del Estado (PGE); de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12° del Decreto Legislativo N° 1326 [21] así como en la Cláusula Sétima Disposición Complementaria Transitoria de su Reglamento [22].
ü Conocimiento e identificación de los miembros del Tribunal Arbitral, a
efectos de evitar eventuales o futuros conflictos de intereses; en relación a
la participación de las partes en uno o varios arbitrajes paralelos o
posteriores.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
A diferencia de la confidencialidad que envuelve al arbitraje privado, existe la posibilidad de implementar mayor publicidad en el arbitraje administrativo peruano; atendiendo a su naturaleza “pública” y considerando que siempre están en juego los recursos públicos.
Por lo que sería viable la implementación de las medidas antes señaladas.
[1] Documento elaborado
con motivo del conversatorio “Conflicto entre la confidencialidad y la
transparencia del expediente arbitral”, organizado por el Centro de Conciliación
y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Apurimac, el día 25 de julio del 2023.
[2] Ver artículo 47° LCE
[3] Rosa Moreno, Juan. El arbitraje administrativo Universidad de Alicante. MacGraw Hill:
Madrid. 1998: 138 páginas. Ver especialmente la página 101. En dicho texto, se parecía
que: “es necesario precisar, en
primer término, que cuando usamos el calificativo de “administrativo” estamos haciendo
referencia a lo que la doctrina procesalista denomina “arbitraje de Derecho
público”, en el que una de las partes, al menos, es una persona
jurídico-pública que se sujeta a esta institución, pero sin perder su cualidad
de ente público, es decir, no actuando sometida al Derecho privado, dicho
inversamente, se trata de arbitrajes en los que la cuestión litigiosa sometida a la
decisión de los árbitros afecta los intereses públicos; se mantiene, por ello,
tanto en la incoación como en el desarrollo de la técnica arbitral en el
Derecho Administrativo, una desigual relación inter partes;
privilegios procesales sobre los que, cuando hablamos de un ente público, ha
sido sobradamente respaldada su constitucionalidad.” (resaltado propio)
[4] Plataforma Nacional de Datos Abiertos. Ver el vínculo electrónico:
https://www.datosabiertos.gob.pe/dataset/lista-de-entidades-del-estado-peruano
[5] Gallardo
Aguilar, Jackson. (2014). El Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. AlDía
Revista Institucional (N° 3). Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado. Pp. 15-22. Edición 3. https://www.gob.pe/institucion/osce/informes-publicaciones/3217225-osce-al-dia-edicion-03.
Ver especialmente la página 21.
[6] Plataforma Registro Nacional de Árbitros y de Centros de
Arbitraje – RENACE del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos [modo
consulta]. Ver el vínculo electrónico: https://renace.minjus.gob.pe/renace/public/consulta/consultaMain.xhtml
[7] De Trazegnies,
F. La publicidad en el arbitraje. Revista Ius et Veritas. Pontificia
Universidad Católica del Perú. (2007) Número 35. Ver especialmente las páginas 62
a 69.
[8] Febles, N. La
transparencia en el arbitraje internacional y en los tratados bilaterales de
inversión. (2019) [Tesis Doctoral, Universitat de Girona, Departament de Dret
Públic] Ver en: http://hdl.handle.net/10803/667357
[9] Círculo de Arbitraje con el Estado – CDA (2021, 22 de marzo). Transparencia
en el Arbitraje con el Estado [entrevista en video]. Ver el vínculo
electrónico: https://www.youtube.com/watch?v=lkLDtL6gO_o
[10] Latorre, Derick.
Transparencia en los arbitrajes con el Estado: entre la nimiedad y el
absoluto. Revista del Círculo de Derecho Administrativo (2021). En: https://prometheo.pe/transparencia-en-los-arbitrajes-con-el-estado-entre-la-nimiedad-y-el-absoluto/
[11] Escurra, Huásscar.
Arbitraje y Transparencia (2023). Diario Oficial El Peruano. Ver el vínculo
electrónico: http://www.elperuano.pe/noticia/201668-arbitraje-y-transparencia
[12] Castillo, Mario y otros. La confidencialidad en el
arbitraje. IUS Revista de Investigación de la Facultad de Derecho.
Universidad Santo Toribio de Mogrovejo. 11. (2016) Ver especialmente las
páginas 74 a 86.
[13] Plataforma Laudos Arbitrales de la Dirección de
Arbitraje Administrativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).
Ver: http://www.osce.gob.pe/descarga/arbitraje/laudos/arbitraje1.asp
[14] Plataforma Módulo
de Búsqueda de Laudos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado
(OSCE). Ver: https://prodapp1.osce.gob.pe/sda-pub/documentos/public/busquedaArbitraje.xhtml
[15] Léase laudos
remitidos al OSCE por Tribunales Arbitrales AD HOC y otras instituciones
arbitrales.
[16] Búsqueda
realizada en la plataforma el día de hoy 25/07/2023 a las 12:04.
[17] Ver la plataforma Consulta Expedientes
Judiciales – Cortes Superiores de Justicia del Poder Judicial del Perú. Ver
el vínculo electrónico: https://cej.pj.gob.pe/cej/forms/busquedaform.html
[18] Plataforma Consultar
recursos de apelación o revisión del Tribunal de Contrataciones del Estado.
Ver vínculo electrónico: https://prodapp1.osce.gob.pe/portaltribunal-uiwd-pub/ControllerServletOpen?portletid=usp_consulta_recursos&scriptdo=usp_consulta_recursos
[19] Ver literal
i) del artículo 4º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,
aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF y sus modificatorias.
[20] Ver literal
d) del artículo 102º del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado
por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF y sus modificatorias.
[21] “Artículo 12.- Funciones de la Procuraduría
General del Estado
La
Procuraduría General del Estado tiene las siguientes funciones:
(…) 2.
Desarrollar normas relacionadas con la supervisión y evaluación del
cumplimiento de los lineamientos y actividades de los/as operadores/as del
Sistema…”
[22] “Séptima.- Transferencia de procesos a la
Procuraduría Pública Especializada en Arbitrajes
Las
procuradurías públicas o las entidades públicas que no cuenten con un órgano de
defensa jurídica del Estado, hacen de conocimiento de la Procuraduría Pública
Especializada en Arbitrajes, los emplazamientos que hayan recibido y que tengan
como propósito iniciar un proceso arbitral, o los actuados correspondientes a
efectos de evaluar la interposición de una demanda de anulación de laudo
arbitral, para tal efecto, se verifica el cumplimiento de los plazos. Asimismo,
remiten previa coordinación, los arbitrajes que se hayan iniciado, siempre que
sea posible, y no signifique un riesgo en la estrategia de defensa.
Las
transferencias, a que se hace mención en la presente disposición, se efectúan
luego de la fecha en que es designado el/la Procurador/a Público/a
Especializado/a en Arbitrajes. Para tal efecto, dicho acto resolutivo establece
el plazo, el modo y la forma en que se remiten los actuados.”
