El presente documento es referencial y ha sido elaborado a manera de introducción de algunos conceptos presentes en el Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), regulado en la normativa de contratación estatal.
el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (PAS)
EN LA NORMATIVA DE CONTRATACION ESTATAL
Previamente al desarrollo del presente documento, es necesario establecer que el Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) no constituye un mecanismo de solución de controversias. Por el contrario, se configura mas bien como la manifestación de la potestad sancionadora de la Administración Pública en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE).
La potestad sancionadora es la facultad a través de la cual la Administración Pública va a castigar el incumplimiento de las normas y decisiones del Estado. Esta potestad es el mecanismo a través de la cual el Estado hace cumplir sus normas, y castigar su incumplimiento [como veremos más adelante, esta potestad debe llevarse a cabo dentro de determinados principios, considerando que su aplicación agravaría la situación del administrado].
En materia de contratación estatal, la potestad sancionadora debe ser ejercida exclusivamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) según los artículos 52 y 63 de la LCE [anteriormente, esta potestad sancionadora también había sido descrita expresamente en el artículo 235 del RLCE, pero este ya ha sido modificado en su totalidad].
El TCE ejerce su potestad sancionadora en dos momentos consecutivos: i) la determinación de infracciones, momento en el cual el TCE debe evaluar y resolver si se ha producido la comisión de una o varias infracciones administrativas; y ii) la aplicación de sanciones, donde dicho colegiado decidirá o no aplicar el gravamen correspondiente. Así tenemos por ejemplo la Resolución Nº 2146-2009-TC-S1 del 01 de octubre del 2009, donde se señala:
“(…) este colegiado estima pertinente indicar que el procedimiento administrativo sancionador se ejerce en virtud de la potestad sancionadora atribuida al Tribunal de Contrataciones del Estado; facultad que se ejerce tanto en la determinación de infracciones administrativas como en la aplicación de sanciones cuando corresponda…”
El TCE desarrolla su potestad sancionadora a través de un procedimiento previamente regulado, conocido como el Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS). De lo anterior, podemos decir que el PAS es el conjunto de actuaciones a través de las cuales el TCE determinará la comisión de infracciones administrativas así como la aplicación de sanciones sobre los proveedores, participantes, postores y contratistas ya sea en el desarrollo de un procedimiento administrativo ante el OSCE, un proceso de selección, o la suscripción o ejecución de un contrato previamente celebrado.
El PAS es un procedimiento administrativo común con dos agentes: El TCE y el sancionable. El TCE es el agente activo, el que inicia y promueve la causa; realiza indagaciones; valora y califica los medios probatorios presentados; analiza los hechos; y aplicará eventualmente una sanción administrativa. Por otro lado, el sancionable es el agente pasivo contra quien se sigue el PAS, quien tiene la carga de defenderse y presentar medios probatorios que desestimen la supuesta comisión de infracciones en su contra.
Si bien es cierto, en el procedimiento pueden intervenir terceros (particulares, Entidades) ya sea en la presentación de la denuncia o de la información requerida, éstos no forman parte del PAS. De allí que estos terceros no estén legitimados para, por ejemplo, presentar recursos impugnatorios contra la decisión del TCE.
Al ser una manifestación de la potestad sancionadora del Estado en materia de contratación estatal, el PAS debe ser desarrollado en estricto respecto de los principios previstos en el artículo 230° de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), que estudiamos a continuación:
Legalidad (Tipicidad): A través de este principio, sólo podrá ejercer la potestad sancionadora el funcionario que haya sido delegado a través de una norma con rango de ley. Asimismo, las infracciones y sanciones administrativas a aplicar deben haber sido previstas en norma del mismo rango.
Debido procedimiento: Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido, en respeto a las garantías del debido proceso.
Razonabilidad: Para la aplicación de las sanciones, se debe considerar criterios a efectos de señalar su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.
Irretroactividad: Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
Concurso de Infracciones: Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.
Causalidad: La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. ¿Hasta donde alcanza este principio? Se entiende que, son los proveedores, participantes, postores y contratistas quienes se hacen responsables por la presentación de los documentos que conforman sus propuestas (responsabilidad objetiva).
Presunción de licitud: Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
Non bis in idem: No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Esta prohibición se extiende también a las sanciones administrativas.
Las infracciones pasibles de ser castigadas están descritas en el artículo 51 de la LCE, que establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;
b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte;
c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;
d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma;
e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);
f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso;
g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento;
h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el Reglamento;
i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE;
j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento;
k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y,
Por otro lado, las sanciones que el TCE puede imponer son:
Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.
Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista.
Sanción Económica: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.
También podemos mencionar que el PAS se encuentra regulado en el artículo 242° del RLCE, donde se pueden observar las siguientes directrices:
- Luego de iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, y antes de imponer una sanción, el Tribunal notificará al respectivo proveedor, postor, contratista, experto independiente o árbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos.
- Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el expediente será remitido a la Sala correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.
- La Sala deberá emitir su resolución, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.
- En caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la Sala debe hacerlo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.
- En cualquier caso, la Sala emitirá resolución, determinando la existencia o inexistencia de responsabilidad administrativa, en un plazo no mayor a los cuatro (4) meses de remitido el expediente a Sala; y, tratándose del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente.
- De no emitirse la resolución o acuerdo correspondiente dentro de los plazos establecidos en los incisos 3), 4) y 5), respectivamente, la Sala correspondiente mantiene la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.
- En caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 del RLCE, el plazo indicado en el inciso 3) del presente artículo quedará suspendido. La suspensión de dicho plazo surtirá efecto a partir del acuerdo de la Sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que dé término al proceso.
Sin perjuicio de lo anterior, el RLCE también ha dispuesto en su artículo 245 que el PAS puede suspenderse bajo los siguientes supuestos:
- Por el inicio del procedimiento administrativo sancionador. En caso que el Tribunal no se pronuncie en el plazo de dos (2) meses, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión.
- Por la tramitación de proceso judicial o arbitral que sea necesario para la determinación de la responsabilidad del proveedor, postor, contratista o experto independiente, en el respectivo procedimiento administrativo sancionador. En el caso de procesos arbitrales, se entenderá iniciada la tramitación a partir de la instalación del árbitro o tribunal arbitral. En tales supuestos, la suspensión del plazo surtirá efectos a partir del acuerdo del Tribunal que así lo determine y en tanto dicho órgano no sea comunicado de la sentencia judicial o laudo que dé término al proceso.
- Por la omisión de la Entidad de remitir la información requerida por el Tribunal, siempre que la misma resulte necesaria para la determinación de existencia de causal de aplicación de sanción. En tales casos, la suspensión del plazo de prescripción surtirá efectos a partir del acuerdo del Tribunal que así lo determine, luego de lo cual, transcurridos cuatro (4) meses, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el tiempo transcurrido con anterioridad al periodo de suspensión. En tal supuesto, en el acuerdo del Tribunal que determine la suspensión del plazo de prescripción deberá ponerse en conocimiento de la Contraloría General de la República la renuencia de la Entidad.
Finalmente, el administrado podrá impugnar administrativamente la sanción impuesta a través del recurso de reconsideración en los siguientes cinco (5) días hábiles de haber sido notificada o publicada la respectiva resolución, adjuntando la tasa y demás requisitos previstos en el artículo 249 del RLCE.
“Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas
(…) 51.2 Sanciones
En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes…”
“Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado
El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.
Tiene las siguientes funciones:
(…) b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso”
Esta resolución fue emitida en el marco del procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa ELEMEDIC S.A.C. por la presentación de documentación falsa e/o inexacta se convocó al proceso de selección de Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0806M27921-RAA-ESSALUD-2008 para la “Adquisición de Equipos Biomédicos”. Este criterio también ha sido plasmado en la Resolución Nº 2453-2009-TC-S1 del 12 de noviembre del 2009; así como en los diversos Acuerdos de Sala emitidos por el Tribunal emitidos en el desarrollo de procedimientos administrativos sancionadores.
“Artículo 249.- Recurso de reconsideración
Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.
Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración deberá acompañarse una garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las características indicadas en el artículo 39 de la Ley y tener una vigencia mínima de treinta (30) días calendario, la cual podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanación, el recurso de reconsideración se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del impugnante para que los recabe en la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE.
Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideración o se declare nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devolverá la garantía presentada. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía.
El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de presentado sin observaciones o subsanado el recurso de reconsideración.”
