Algunas reflexiones sobre el arbitraje fraudulento y la mala praxis arbitral en materia de Contratación Pública

Con motivo del I Congreso Regional de Arbitraje en Contratación Pública, llevado a cabo en la ciudad de Chiclayo los días 25 y 26 de agosto del 2017, se ha preparado la ponencia "Algunas reflexiones sobre el arbitraje fraudulento y la mala praxis arbitral en materia de Contratación Pública"; la cual se pone a disposición para su lectura y revisión.

¿"El trámite de más" en las Compras Estatales? Una propuesta para simplificar y agilizar los procesos de la Contratación Pública peruana

En esta oportunidad, alcanzo el trabajo de investigación intitulado "¿El trámite de más" en las Compras Estatales? Una propuesta para simplificar y agilizar los procesos de la Contratación Pública peruana"; el mismo que ha sido defendido públicamente el 26 de junio del 2014 en el VI Congreso Nacional de Derecho Administrativo, en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Desde ya, agradezco sus sugerencias y recomendaciones; y especialmente, su difusión.

Alerta Normativa: Publican Acuerdos de Sala Plena sobre Procedimiento Administrativo Sancionador

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) publicó en la edición de El Peruano de hoy miércoles 27 de mayo del 2014, los Acuerdos de Sala Plena 015/2013 y 017/2013 del 02 de diciembre del 2013.

Estos Acuerdos de Sala Plena contienen criterios de interpretación de la normativa de contratación pública (Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento) en los procedimientos administrativos sancionadores.

Cabe señalar que resulta extraño el hecho que recién el Organismo Supervisor haya realizado la publicación de estos Acuerdos aprobados en diciembre del 2013 recién a finales de mayo del 2014.

A continuación, el vínculo de la edición de El Peruano de hoy 27 de mayo del 2014, cortesía de la editorial Gaceta Jurídica S.A.; donde se puede apreciar la publicación de los documentos en mención.

Modifican fechas para el VI Congreso Nacional de Derecho Administrativo

La Asociación Peruana de Derecho Administrativo ha publicado en su fanpage, información referida a la modificación de fechas para el desarrollo del VI Congreso Nacional de Derecho Administrativo:

“VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Lima, 26, 27 y 28 de junio de 2014

Aviso N° 3: Cambio de fechas del Congreso y de presentación de Ponencias

Estimados amigos:

Debido a causas de fuerza mayor vinculadas con la disponibilidad del espacio para la realización del VI Congreso Nacional, se ha visto necesario cambiar la fecha de nuestro evento, las cuales han quedado fijadas para el jueves 26, viernes 27 y sábado 28 de junio de 2014. 

Adicionalmente, se ha fijado una extensión del plazo para presentar ponencias hasta el día viernes 16 de mayo de 2014, en la siguiente dirección electrónica: sextocongresoddaa@gmail.com

Les recordamos que para este VI Congreso Nacional se ha determinado la presentación de ponencias y exposiciones en los siguientes ejes temáticos:

- Potestad y Procedimiento administrativo sancionador. Procedimiento de fiscalización, supervisión e inspección administrativa. 

- Contrataciones con el Estado (régimen general del D. Leg. 1017, concesiones y APP), arbitraje.

- Reforma del Servicio Civil. Carrera administrativa. 

- Proceso contencioso administrativo y demás medios de control jurisdiccional de la Administración.

- Transparencia administrativa y Protección de Datos. 

- Régimen de los Bienes Públicos, Urbanismo, Patrimonio Cultural, Ordenación Territorial, planificación urbana y Licencias, permisos y autorizaciones. 

El requisito mínimo para presentar ponencias al Sexto Congreso Nacional es tener el grado de Bachiller en Derecho, y asimismo, que el contenido de las ponencias esté vinculado a alguno de los seis ejes temáticos del Congreso. Eventualmente se podrán recibir ponencias elaboradas por un Abogado o Bachiller en Derecho, con la coautoría de un estudiante, pero el único que podrá exponer la defensa pública de la ponencia (en caso sea seleccionada para su exposición pública) será el Abogado o Bachiller en Derecho.

Las ponencias remitidas podrán ser expuestas en las Comisiones que se instalen en el Sexto Congreso para el debate público. Como es habitual, la presentación de ponencias exime del pago de los derechos de inscripción al Congreso y permite el otorgamiento del correspondiente certificado. 

Ante las varias consultas recibidas respecto a las reglas formales para la presentación de ponencias, les indicamos los datos respectivos:

- La ponencia debe ser original e inédita. Debe estar relacionada a cualquiera de los temas jurídicos relacionados con los seis ejes temáticos del VI Congreso. 

- La ponencia debe ser presentada en formato Word, letra Arial 11, a espacio y medio. 

- La ponencia no debe tener una extensión mayor a 20 páginas, incluyendo citas a pie de página y bibliografía. 

- Las ponencias presentadas serán evaluadas por un Comité de la APDA, que evaluará si pueden ser publicadas en el Libro de Ponencias del Congreso. 

- La presentación de una ponencia permite su defensa pública en el trabajo en Comisiones del VI Congreso, pero no implica necesariamente su publicación en el Libro de Ponencias respectivo. 

- Finalmente, con respecto a los costos del VI Congreso, estos todavía no serán publicados hasta mediados del mes de abril de 2014. Sin embargo, conviene recordarles que presentar una ponencia admitida a defensa pública les exonera del pago de la cuota de inscripción y les otorga el certificado correspondiente. 

Les animamos a presentar sus trabajos respectivos para el VI Congreso. Asimismo, a que difundan este mensaje entre sus contactos. 

Lima, 26 de marzo de 2014

ASOCIACION PERUANA DE DERECHO ADMINISTRATIVO.”

Se ruega su difusión.

Convocan al VI Congreso Nacional de Derecho Administrativo 2014

La Asociación Peruana de Derecho Administrativo ha publicado en su fanpage, información referida a la convocatoria para el VI Congreso Nacional de Derecho Administrativo:

"VI CONGRESO NACIONAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Lima, 15, 16 y 17 de mayo de 2014

Convocatoria e invitación a presentar ponencias

La Asociación Peruana de Derecho Administrativo (APDA) convoca a la comunidad jurídica y público en general al Sexto Congreso Nacional de Derecho Administrativo, el mismo que se llevará a cabo entre los días 15, 16 y 17 de mayo del 2014, en el campus de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

Como es habitual y tradición ya en los Congresos Nacionales de Derecho Administrativo (celebrados en los años 2004, 2006, 2008, 2010 y 2012) se ha previsto la presentación de ponencias por parte del público en el trabajo en Comisiones de Trabajo, así como la participación de juristas nacionales y extranjeros en ponencias magistrales que serán realizadas durante los días del Congreso. 

Para este Sexto Congreso se ha determinado la presentación de ponencias y exposiciones en los siguientes ejes temáticos:

- Potestad y Procedimiento administrativo sancionador. Procedimiento de fiscalización, supervisión e inspección administrativa.

- Contrataciones con el Estado (régimen general del D. Leg. 1017, concesiones y APP), arbitraje.

- Reforma del Servicio Civil. Carrera administrativa.

- Proceso contencioso administrativo y demás medios de control jurisdiccional de la Administración.

- Transparencia administrativa y Protección de Datos.

- Régimen de los Bienes Públicos, Urbanismo, Patrimonio Cultural, Ordenación Territorial, planificación urbana y Licencias, permisos y autorizaciones. 

Se invita a todos los interesados a presentar sus respectivas ponencias hasta el día 30 de marzo de 2014 como fecha límite. Estas podrán ser enviadas al siguiente correo: sextocongresoddaa@gmail.com 

El requisito mínimo para presentar ponencias al Sexto Congreso Nacional es tener el grado de Bachiller en Derecho, y asimismo, que el contenido de las ponencias esté vinculado a alguno de los seis ejes temáticos del Congreso. Las ponencias remitidas podrán ser expuestas en las Comisiones que se instalen en el Sexto Congreso para el debate público. Como es habitual, la presentación de ponencias exime del pago de los derechos de inscripción al Congreso y permite el otorgamiento del correspondiente certificado.

Todas las ponencias presentadas hasta la fecha límite serán evaluadas por la Asociación Peruana de Derecho Administrativo para efectos de su inclusión en el respectivo Libro de Ponencias del Congreso. Sólo aquellas ponencias seleccionadas por el respectivo Comité evaluador podrán ser incluidas en el Libro, sin embargo, todas las ponencias presentadas podrán ser expuestas y defendidas en las respectivas Comisiones del Sexto Congreso Nacional.

Por tanto, los animamos a presentar sus respectivas ponencias y a formular sus comentarios y/o apreciaciones para la realización del Sexto Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Los invitamos cordialmente a participar y a sumar sus esfuerzos en la construcción de un mejor Derecho Administrativo para nuestro país.

Lima, 03 de enero de 2014.

ASOCIACION PERUANA DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Nota: Se invita a aquéllos que reciban esta invitación que la difundan y compartan entre sus contactos en redes sociales, sea en Facebook o Twitter."

Desde ya, se agradece su difusión.

Alerta normativa: modifican el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado a través del Decreto Supremo N° 116-2013-EF

El día viernes 07 de junio del 2013, se publicó en la edición del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 116-2013-EF, por la cual modificaba el artículo 275º y la Octava Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; según se transcribe a continuación:

“Artículo 275.- Capacidad máxima de contratación

La capacidad máxima de contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor de obras está autorizado a contratar la ejecución de obras públicas simultáneamente, y está determinada por la ponderación del capital y las obras ejecutadas de la siguiente manera:

a) Para personas naturales nacionales y extranjeras, personas jurídicas nacionales inscritas en el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE) y personas jurídicas extranjeras domiciliadas (sucursal) y no domiciliadas (matriz) que provengan de países con los cuales el Perú tenga vigente un tratado o compromiso internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones:

				CMC = 15 (C) + 2 (S Obras)
Donde:
CMC	:	Capacidad máxima de contratación.
C	:	Capital
S Obras	:	Sumatoria de los montos de las obras culminadas dentro de los últimos cinco (5) años, considerados hasta la fecha de presentación de la respectiva solicitud.

 Para las personas naturales, el capital estará representado por su capital contable declarado en el libro de inventarios y balances y/o en el balance del último ejercicio presentado a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria - SUNAT, o documentos equivalentes expedidos por autoridad competente del domicilio de la persona natural extranjera solicitante.

Para las personas jurídicas nacionales, el capital estará representado por su capital social, pagado e inscrito en Registros Públicos.

Para las personas jurídicas extranjeras domiciliadas (sucursal), se considerará el capital social, pagado e inscrito en los Registros Públicos del país de origen o autoridad competente, conforme a las formalidades exigidas en su país.

Para las personas jurídicas extranjeras no domiciliadas (matriz), la inscripción en los Registros Públicos se refiere a la inscripción realizada ante la institución o autoridad competente, conforme a las formalidades exigidas en su país de origen.

b) Para personas jurídicas nacionales y extranjeras domiciliadas (sucursal) y no domiciliadas(matriz) no incluidas en el literal a) del presente artículo:

		CMC = 15 (C) + 2 (S Obras)
Donde:
CMC	:	Capacidad Máxima de Contratación.
C	:	Capital o Depósito, el cual no podrá ser inferior al 5% de su capacidad máxima de Contratación
S Obras	:	Sumatoria de los montos de las obras culminadas dentro de los últimos cinco (5) años, considerados hasta la fecha de presentación de la respectiva solicitud.

Para las personas jurídicas extranjeras domiciliadas (sucursal), la capacidad máxima de contratación será determinada en función del depósito dinerario en una cuenta abierta en una entidad del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en el país, que corresponderá al capital asignado inscrito en los Registros Públicos y en el caso de las personas jurídicas extranjeras no domiciliadas (matriz), por el depósito dinerario en una cuenta abierta en una entidad del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en el país. Para tal efecto, dichos depósitos deberán haber sido previamente aprobados por la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la sociedad. Asimismo, el depósito deberá acreditarse con el reporte de estado de cuenta, extracto bancario, voucher de depósito o constancia de entidad financiera.

El depósito dinerario en el sistema financiero nacional se mantendrá durante la vigencia otorgada al proveedor por el RNP o, en su defecto, podrá ser utilizado para financiar sus operaciones en territorio nacional, siendo dicha decisión de exclusiva responsabilidad de la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la sociedad.

Tratándose de capitales, depósitos o contratos de obras celebrados en moneda extranjera, se determinará su equivalente en la moneda de curso legal vigente en el país, utilizando el factor de conversión del promedio ponderado venta de la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones u otros medios en el cual se informe el tipo de conversión oficial, a la fecha de la presentación de la solicitud.”

“Octava.- (...)

Para la aplicación del literal a) del artículo 275 se considera que se encuentran bajo tal supuesto, las personas jurídicas extranjeras domiciliadas (sucursal) y no domiciliadas (matriz) que provengan de países con los cuales el Perú tuviera vigente un Tratado u otro compromiso internacional en materia de contratación pública.”

De la misma manera, el Decreto Supremo en estudio ha aprobado ochenta y ocho (88) procedimientos administrativos con sus respectivos requisitos y costos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, que se anexó.

Ahora bien, debemos indicar que en algunos casos, estos procedimientos han modificado implícitamente los requisitos establecidos en el Reglamento. Así tenemos por ejemplo, el procedimiento ante el Tribunal de Contrataciones del Estado: 3 – RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO, cuyo contenido se transcribe a continuación:

N°	DENOMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO	REQUISITOS
3	RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES DEL ESTADO	1.    Solicitud dirigida a la Presidencia del Tribunal de Contrataciones del Estado, según formulario oficial, debidamente llenado. 2.    Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre, RUC y número de documento oficial de identidad (1) o su denominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se acompañará, además, la documentación que acredite tal representación. En caso de consorcios el representante(s) común(es) deberá interponer el recurso a nombre de los consorciados acreditando sus facultades de representación mediante la presentación de copia simple de la Promesa de Consorcio. Señalar un domicilio procesal y número de facsímil, si lo tuviesen, asimismo indicar como domicilio procesal una dirección electrónica propia. 3.    Nombre completo de la Entidad contra la que se interpone el recurso, indicando la dependencia a cargo de la convocatoria, así como el domicilio donde deberá ser notificada. 4.    La garantía del 3% del valor referencial del proceso de selección o del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete en los procesos de selección convocados según esa relación. En ningún caso la garantía será menor al 50% de la UIT vigente. 5.    Precisar de manera clara y concreta el petitorio y los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten el reclamo. 6.    El petitorio comprende: la precisión del acto o resolución que se impugna, la indicación del proceso de selección o del ítem, etapa, tramo, lote o paquete impugnado y la descripción básica de la obra, bien o servicio convocado. 7.    Las pruebas instrumentales pertinentes. 8.    Si se presentan anexos, éstos serán identificados y mencionados en el escrito, debiendo estar foliados y ordenados cronológicamente. 9.    Firma del impugnante o de su representante(s) legal o común(es). 10.  El costo de los informes técnicos especializados externos, que requiera el Tribunal, serán asumidos por el solicitante de la diligencia. 11.  Informe técnico legal. 12.  Deberá estar autorizado por abogado colegiado, con indicación de su nombre y número de colegiatura. 13.  De los recaudos del recurso: a) En los casos de formar un Consorcio, deberá adjuntar a la promesa de consorcio, los poderes de los representantes de cada una de las partes consorciadas. b) Copia del escrito y copia de los recaudos para cada una de las partes que intervienen en el procedimiento. En caso de ser consorcio la documentación solicitada deberá ser presentada en tantas copias como el número de miembros de consorcio. c) Copia del poder de representación. d) Copia del Documento Oficial de Identidad del recurrente y del representante en el caso de extranjeros. e) Acompañar documento que acredite el valor referencial, sea de las Bases o el Aviso de Convocatoria. f) Fianza o Constancia de Depósito de garantía en la cuenta bancaria del OSCE, según el caso. Para la presentación de antecedentes administrativos por parte de la Entidad (dentro del plazo de 3 días hábiles desde la fecha de notificación), deberá utilizarse el formulario TCE-0000-FOR-0002 debidamente llenado y cumplir con lo siguiente: -     Copia del cargo de notificación. -     Resolución de nombramiento. -     Resolución o documento. -     Aviso de Convocatoria. -     Pliego de absolución. -     Declaración Jurada . -     Propuesta técnica del postor. -     Propuesta económica del postor. -     Propuesta técnica del postor adjudicado. -     Propuesta económica del postor adjudicado. -     Cuadro comparativo de propuestas. -     Acta de apertura. -     Acta de otorgamiento. Nota: Debe presentarse 3 juegos de la documentación solicitada (formulario y requisitos) la cual deberá presentarse foliada y ordenada de acuerdo al índice de foliación. En caso de procedimiento de subasta inversa, también deberá adjuntarse : -       Sobre de habilitación del postor impugnante. -       Sobre de habilitación del postor adjudicado. -       Acta de puja.

Como podemos observar, se aprecia el inserto de tres (3) requisitos adicionales – la solicitud según formulario oficial, el informe técnico legal, y los poderes de los representantes de cada uno de los consorciados– a los ya establecidos en el artículo 109º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado:

“Artículo 109.- Requisitos de admisibilidad del recurso de apelación

El recurso de apelación, sea presentado ante la Entidad o ante el Tribunal, deberá cumplir con los siguientes requisitos:

1. Ser presentado ante la Unidad de Trámite Documentario de la Entidad o Mesa de Partes del Tribunal, conforme a lo indicado en el artículo 105. En el caso de las Entidades domiciliadas fuera de Lima, el recurso de apelación dirigido al Tribunal podrá ser presentado ante las oficinas desconcentradas del OSCE, el que lo derivará a la Mesa de Partes del Tribunal al día siguiente de su recepción.

2. Identificación del impugnante, debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su denominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se acompañará la documentación que acredite tal representación. Tratándose de consorcios, el representante común debe interponer el recurso de apelación a nombre de todos los consorciados, acreditando sus facultades de representación mediante la presentación de copia simple de la promesa formal de consorcio.

3. Señalar como domicilio procesal una dirección electrónica propia.

4. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se solicita.

5. Los fundamentos de hecho y derecho que sustentan su petitorio.

6. Las pruebas instrumentales pertinentes.

7. La garantía, conforme a lo señalado en el artículo 112°.

8. La firma del impugnante o de su representante. En el caso de consorcios bastará la firma del representante común señalado como tal en la promesa formal de consorcio.

9. Copias simples del escrito y sus recaudos para la otra parte, si la hubiera, y

10. Autorización de abogado, sólo en los casos de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones Directas Públicas, y siempre que la defensa sea cautiva.”

De la misma manera, sucede con el procedimiento: 2 – SOLICITUD DE APLICACIÓN DE SANCIÓN; donde se ha determinado expresamente que la Entidad ni el tercero denunciante no tienen legitimidad para interponer recurso de reconsideración contra la resolución emitida en el marco de un procedimiento administrativo sancionador; situación jurídica que no había sido especificada en el Reglamento materia de estudio:

N°	DENOMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO	REQUISITOS
3	SOLICITUD DE APLICACIÓN DE SANCIÓN	1.     Comunicación dirigida a la Presidencia del Tribunal de Contrataciones del Estado por el Titular del Pliego o por la Máxima Autoridad Administrativa de la Entidad, según sea el caso o a quien éste delegue las facultades de representación, o por terceros denunciantes, según formulario oficial, debidamente llenado; en la que deberá consignar obligatoriamente lo siguiente: a)     Nombre, documento oficial de identidad (1), domicilio procesal, RUC, número de facsímil y correo electrónico (sí lo tuviese) de la Entidad solicitante de la sanción o del tercero denunciante de la infracción. b)     Descripción clara y precisa de la infracción. c)     Nombre, domicilio, RUC y número de facsímil o correo electrónico (sí lo tuviese) del proveedor, participante, postor, contratista, experto independiente del Comité Especial o Árbitros, en su caso. En caso de ser Entidad adicionalmente deberá presentar: 2.       Informe Técnico Legal de la Entidad sobre la procedencia de la sanción y la responsabilidad respecto a la infracción que se imputa al proveedor, participante, postor y/o contratista o del experto independiente del Comité Especial o Árbitros, en su caso. 3.       Antecedentes Administrativos completos, foliados y ordenados cronológicamente, con copia para la otra parte. En caso de ser consorcio la documentación solicitada deberá ser presentada en tantas copias como el número de miembros del consorcio.
Nota: El legitimado para interponer el recurso de reconsideración es el proveedor, participante, postor, contratista, experto independiente del Comité Especial o Árbitros sancionados. (1) La copia del documento oficial de identidad se aplica sólo para el caso de extranjeros, siendo el documento el Carné de Extranjería o el Pasaporte.

En otras palabras, el procedimiento establece quienes son los sujetos que gozan de legitimidad en el procedimiento administrativo sancionador; y donde además, se reafirma que sólo serán partes el Tribunal de Contrataciones del Estado y el sancionable. La Entidad y el denunciante sólo intervienen en calidad de terceros, sin mayor prerrogativa o atribución alguna.

De esta manera, será necesario lanzar la advertencia correspondiente, debiéndose analizar cuáles son las modificaciones implícitamente realizadas a los diversos artículos del Reglamento; como se ha podido apreciar anteriormente.