El día viernes 07 de junio del 2013, se publicó en la
edición del Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 116-2013-EF, por
la cual modificaba el artículo 275º y la Octava Disposición Complementaria
Transitoria del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; según se
transcribe a continuación:
“Artículo 275.- Capacidad
máxima de contratación
La capacidad máxima de
contratación es el monto hasta por el cual un ejecutor de obras está autorizado
a contratar la ejecución de obras públicas simultáneamente, y está determinada
por la ponderación del capital y las obras ejecutadas de la siguiente manera:
a) Para personas
naturales nacionales y extranjeras, personas jurídicas nacionales inscritas en
el Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa (REMYPE) y personas
jurídicas extranjeras domiciliadas (sucursal) y no domiciliadas (matriz) que
provengan de países con los cuales el Perú tenga vigente un tratado o compromiso
internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones:
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CMC = 15 (C) + 2 (S
Obras)
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Donde:
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CMC
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:
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Capacidad máxima de
contratación.
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C
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:
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Capital
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S Obras
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:
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Sumatoria de los
montos de las obras culminadas dentro de los últimos cinco (5) años,
considerados hasta la fecha de presentación de la respectiva solicitud.
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Para las personas
naturales, el capital estará representado por su capital contable declarado en
el libro de inventarios y balances y/o en el balance del último ejercicio
presentado a la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria - SUNAT, o documentos equivalentes expedidos por autoridad
competente del domicilio de la persona natural extranjera solicitante.
Para las personas jurídicas nacionales, el capital estará representado por su capital
social, pagado e inscrito en Registros Públicos.
Para las personas jurídicas extranjeras domiciliadas
(sucursal), se considerará el
capital social, pagado e inscrito en los Registros Públicos del país de origen
o autoridad competente, conforme a las formalidades exigidas en su país.
Para las personas
jurídicas extranjeras no domiciliadas (matriz), la inscripción en los Registros
Públicos se refiere a la inscripción realizada ante la institución o autoridad
competente, conforme a las formalidades exigidas en su país de origen.
b) Para personas
jurídicas nacionales y extranjeras domiciliadas (sucursal) y no
domiciliadas(matriz) no incluidas en el literal a) del presente artículo:
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CMC = 15 (C) + 2 (S
Obras)
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Donde:
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CMC
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:
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Capacidad Máxima de
Contratación.
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C
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:
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Capital o Depósito,
el cual no podrá ser inferior al 5% de su capacidad máxima de Contratación
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S Obras
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:
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Sumatoria de los
montos de las obras culminadas dentro de los últimos cinco (5) años, considerados
hasta la fecha de presentación de la respectiva solicitud.
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Para las personas
jurídicas extranjeras domiciliadas (sucursal), la capacidad máxima de
contratación será determinada en función del depósito dinerario en una cuenta
abierta en una entidad del sistema financiero nacional a nombre de su
representante legal en el país, que corresponderá al capital asignado inscrito
en los Registros Públicos y en el caso de las personas jurídicas extranjeras no
domiciliadas (matriz), por el depósito dinerario en una cuenta abierta en una
entidad del sistema financiero nacional a nombre de su representante legal en
el país. Para tal efecto, dichos depósitos deberán haber sido previamente
aprobados por la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la sociedad.
Asimismo, el depósito deberá acreditarse con el reporte de estado de cuenta,
extracto bancario, voucher de depósito o constancia de entidad financiera.
El depósito dinerario en
el sistema financiero nacional se mantendrá durante la vigencia otorgada al
proveedor por el RNP o, en su defecto, podrá ser utilizado para financiar sus
operaciones en territorio nacional, siendo dicha decisión de exclusiva
responsabilidad de la Junta General de Accionistas u órgano análogo de la
sociedad.
Tratándose de capitales,
depósitos o contratos de obras celebrados en moneda extranjera, se determinará
su equivalente en la moneda de curso legal vigente en el país, utilizando el
factor de conversión del promedio ponderado venta de la Superintendencia de
Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones u otros medios
en el cual se informe el tipo de conversión oficial, a la fecha de la
presentación de la solicitud.”
“Octava.- (...)
Para la aplicación del
literal a) del artículo 275 se considera que se encuentran bajo tal supuesto,
las personas jurídicas extranjeras domiciliadas (sucursal) y no domiciliadas
(matriz) que provengan de países con los cuales el Perú tuviera vigente un Tratado u otro compromiso internacional en materia de
contratación pública.”
De la misma manera, el Decreto Supremo en estudio ha
aprobado ochenta y ocho (88) procedimientos administrativos con sus respectivos
requisitos y costos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado –
OSCE, que se anexó.
Ahora bien, debemos indicar que en algunos casos, estos
procedimientos han modificado implícitamente los requisitos establecidos en el
Reglamento. Así tenemos por ejemplo, el procedimiento ante el Tribunal de
Contrataciones del Estado: 3 – RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE
CONTRATACIONES DEL ESTADO, cuyo contenido se transcribe a continuación:
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N°
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DENOMINACIÓN
DEL PROCEDIMIENTO
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REQUISITOS
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3
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RECURSO DE APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL DE CONTRATACIONES
DEL ESTADO
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1. Solicitud dirigida a la Presidencia del Tribunal de Contrataciones del
Estado, según formulario oficial, debidamente llenado.
2.
Identificación del impugnante, debiendo
consignar su nombre, RUC y número de documento oficial de identidad (1) o su
denominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se
acompañará, además, la documentación
que acredite
tal representación. En caso de consorcios el representante(s) común(es)
deberá interponer el recurso a nombre de los consorciados acreditando sus
facultades de representación mediante la presentación de copia simple de la
Promesa de Consorcio. Señalar un domicilio procesal y número de facsímil, si
lo tuviesen, asimismo indicar como domicilio procesal una dirección
electrónica propia.
3.
Nombre completo de la Entidad contra la que
se interpone el recurso, indicando la dependencia a cargo de la convocatoria,
así como el domicilio donde deberá ser notificada.
4.
La garantía del 3% del valor referencial
del proceso de selección o del respectivo ítem, etapa, tramo, lote o paquete
en los procesos de selección convocados según esa relación. En ningún caso la
garantía será menor al 50% de la UIT vigente.
5.
Precisar de manera clara y concreta el
petitorio y los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten el reclamo.
6.
El petitorio comprende: la precisión del
acto o resolución que se impugna, la indicación del proceso de selección o
del ítem, etapa, tramo, lote o paquete impugnado y la descripción básica de
la obra, bien o servicio convocado.
7.
Las pruebas instrumentales pertinentes.
8.
Si se presentan anexos, éstos serán
identificados y mencionados en el escrito, debiendo estar foliados y
ordenados cronológicamente.
9.
Firma del impugnante o de su
representante(s) legal o común(es).
10.
El costo de los informes técnicos
especializados externos, que requiera el Tribunal, serán asumidos por el
solicitante de la diligencia.
11. Informe técnico legal.
12. Deberá estar autorizado por abogado colegiado,
con indicación de su nombre y número de colegiatura.
13.
De los recaudos del recurso:
a) En los casos de formar un Consorcio, deberá adjuntar a la promesa de
consorcio, los poderes de los representantes de cada una de las partes
consorciadas.
b) Copia del
escrito y copia de los recaudos para cada una de las partes que intervienen
en el procedimiento. En caso de ser consorcio la documentación solicitada
deberá ser presentada en tantas copias como el número de miembros de
consorcio.
c) Copia del
poder de representación.
d) Copia del
Documento Oficial de Identidad del recurrente y del representante en el caso
de extranjeros.
e) Acompañar
documento que acredite el valor referencial, sea de las Bases o el Aviso de
Convocatoria.
f) Fianza o
Constancia de Depósito de garantía en la cuenta bancaria del OSCE, según el
caso.
Para la presentación de antecedentes administrativos
por parte de la Entidad (dentro del plazo de 3 días hábiles desde la fecha de
notificación), deberá utilizarse el formulario TCE-0000-FOR-0002 debidamente
llenado y cumplir con lo siguiente:
-
Copia del cargo de notificación.
-
Resolución de nombramiento.
-
Resolución o documento.
-
Aviso de Convocatoria.
-
Pliego de absolución.
-
Declaración Jurada .
-
Propuesta técnica del postor.
-
Propuesta económica del postor.
-
Propuesta técnica del postor adjudicado.
-
Propuesta económica del postor adjudicado.
-
Cuadro comparativo de propuestas.
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Acta de apertura.
-
Acta de otorgamiento.
Nota: Debe
presentarse 3 juegos de la documentación solicitada (formulario y requisitos)
la cual deberá presentarse foliada y ordenada de acuerdo al índice de
foliación.
En caso de procedimiento de subasta inversa, también
deberá adjuntarse :
-
Sobre de habilitación del postor
impugnante.
-
Sobre de habilitación del postor
adjudicado.
-
Acta de puja.
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Como podemos observar, se aprecia el inserto de tres (3)
requisitos adicionales – la solicitud según formulario oficial, el informe
técnico legal, y los poderes de los representantes de cada uno de los
consorciados– a los ya establecidos en el artículo 109º del Reglamento de la
Ley de Contrataciones del Estado:
“Artículo 109.- Requisitos de
admisibilidad del recurso de apelación
El recurso de apelación, sea presentado
ante la Entidad o ante el Tribunal, deberá cumplir con los siguientes
requisitos:
1. Ser presentado ante la Unidad de
Trámite Documentario de la Entidad o Mesa de Partes del Tribunal, conforme a lo
indicado en el artículo 105. En el caso de las Entidades domiciliadas fuera de
Lima, el recurso de apelación dirigido al Tribunal podrá ser presentado ante
las oficinas desconcentradas del OSCE, el que lo derivará a la Mesa de Partes
del Tribunal al día siguiente de su recepción.
2. Identificación del impugnante,
debiendo consignar su nombre y número de documento oficial de identidad, o su
denominación o razón social. En caso de actuación mediante representante, se
acompañará la documentación que acredite tal representación. Tratándose de
consorcios, el representante común debe interponer el recurso de apelación a
nombre de todos los consorciados, acreditando sus facultades de representación
mediante la presentación de copia simple de la promesa formal de consorcio.
3. Señalar como domicilio procesal una
dirección electrónica propia.
4. El petitorio, que comprende la
determinación clara y concreta de lo que se solicita.
5. Los fundamentos de hecho y derecho
que sustentan su petitorio.
6. Las pruebas instrumentales
pertinentes.
7. La garantía, conforme a lo señalado
en el artículo 112°.
8. La firma del impugnante o de su
representante. En el caso de consorcios bastará la firma del representante
común señalado como tal en la promesa formal de consorcio.
9. Copias simples del escrito y sus
recaudos para la otra parte, si la hubiera, y
10. Autorización de abogado, sólo en
los casos de Licitaciones Públicas, Concursos Públicos y Adjudicaciones
Directas Públicas, y siempre que la defensa sea cautiva.”
De la misma manera, sucede con el procedimiento: 2 –
SOLICITUD DE APLICACIÓN DE SANCIÓN; donde se ha determinado
expresamente que la Entidad ni el tercero denunciante no tienen legitimidad
para interponer recurso de reconsideración contra la resolución emitida en el
marco de un procedimiento administrativo sancionador; situación jurídica que no
había sido especificada en el Reglamento materia de estudio:
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N°
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DENOMINACIÓN
DEL PROCEDIMIENTO
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REQUISITOS
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3
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SOLICITUD DE
APLICACIÓN DE SANCIÓN
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1.
Comunicación dirigida a la Presidencia del
Tribunal de Contrataciones del Estado por el Titular del Pliego o por la
Máxima Autoridad Administrativa de la Entidad, según sea el caso o a quien
éste delegue las facultades de representación, o por terceros denunciantes,
según formulario oficial, debidamente llenado; en la que deberá consignar
obligatoriamente lo siguiente:
a)
Nombre, documento oficial de identidad (1),
domicilio procesal, RUC, número de facsímil y correo electrónico (sí lo
tuviese) de la Entidad solicitante de la sanción o del tercero denunciante de
la infracción.
b)
Descripción clara y precisa de la
infracción.
c)
Nombre, domicilio, RUC y número de facsímil
o correo electrónico (sí lo tuviese) del proveedor, participante, postor,
contratista, experto independiente del Comité Especial o Árbitros, en su
caso.
En caso de ser Entidad adicionalmente deberá presentar:
2.
Informe Técnico Legal de la Entidad sobre
la procedencia de la sanción y la responsabilidad respecto a la infracción
que se imputa al proveedor, participante, postor y/o contratista o del
experto independiente del Comité Especial o Árbitros, en su caso.
3.
Antecedentes Administrativos completos,
foliados y ordenados cronológicamente, con copia para la otra parte.
En caso de ser consorcio la documentación solicitada
deberá ser presentada en tantas copias como el número de miembros del
consorcio.
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Nota: El legitimado para
interponer el recurso de reconsideración es el proveedor, participante,
postor, contratista, experto independiente del Comité Especial o Árbitros
sancionados.
(1) La copia del documento oficial de identidad se
aplica sólo para el caso de extranjeros, siendo el documento el Carné de
Extranjería o el Pasaporte.
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En otras palabras, el procedimiento establece quienes son
los sujetos que gozan de legitimidad en el procedimiento administrativo
sancionador; y donde además, se reafirma que sólo serán partes el Tribunal de
Contrataciones del Estado y el sancionable. La Entidad y el denunciante sólo
intervienen en calidad de terceros, sin mayor prerrogativa o atribución alguna.
De esta manera, será necesario lanzar la advertencia
correspondiente, debiéndose analizar cuáles son las modificaciones
implícitamente realizadas a los diversos artículos del Reglamento; como se ha
podido apreciar anteriormente.
