Justicia Administrativa y Tribunales Administrativos

I.          Justicia Administrativa: definición y alcances

1.         Definición de la Justicia Administrativa

La justicia administrativa ha sido definida pro Fix Zamudio como el “conjunto bastante amplio y crecientemente complejo de instrumentos jurídicos para la tutela de los derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares frente a la administración pública o de la conducta en materia administrativa de cualquier autoridad, por medio de los cuales se resuelven los conflictos que se producen entre la administración y los administrados…”

De la misma manera, “abarca todas las instituciones jurídicas establecidas para resolver las controversias que surgen entre los órganos administrativos y los particulares, así como los organismos de jurisdicción de carácter administrativo, tanto en la esfera del Ejecutivo como en el Poder Judicial…”

2.         Distinción entre justicia administrativa y jurisdicción administrativa

Asimismo, Vásquez Alfaro señala que la justicia administrativa es el género y la jurisdicción administrativa es la especie.

En ese orden de ideas, este autor mexicano establece que la jurisdicción administrativa como un concepto no formal es el ejercicio de la jurisdicción (capacidad del Estado de resolver las controversias) por razón de la materia y con independencia del órgano público que ejerza la función; siendo éstos pertenecientes a la Administración Pública o al Poder Judicial. Así, “existen órganos formalmente administrativos que cumplen funciones jurisdiccionales, y se encuentran estructurados como verdaderos tribunales”.

No obstante ello, debemos precisar que estas categorías deben ser redefinidas en función a los conceptos actuales de jurisdicción; considerando a la jurisdicción como la potestad exclusiva y excluyente del Estado de resolver los conflictos, a través del Poder Judicial; de conformidad con lo establecido en el artículo 139º de la Constitución[i].

Ahora, se puede señalar que la jurisdicción administrativa está regida por la facultad exclusiva y excluyente del Estado de resolver las controversias a través del Poder Judicial en materia administrativa. En otras palabras, la jurisdicción administrativa se traduce en el ordenamiento jurídico peruano como el proceso contencioso-administrativo.

Sn embargo, podríamos establecer como mecanismos de “jurisdicción administrativa” los siguientes:

-       El proceso constitucional de amparo, cuando lo que se pretende impugnar en el fondo es una actuación u omisión administrativa.

-       El proceso constitucional de hábeas data, ante la omisión de la entrega de información de la Administración Pública.

-       El proceso arbitral, cuando lo que se somete a controversia son actuaciones administrativas cuando así lo establezca la normativa vigente (por ejemplo: la revisión de resoluciones y actuaciones administrativas en la ejecución de contratos).

3.         Elementos de la justicia administrativa

Al constituirse como el conjunto de mecanismos de protección al administrado para la tutela de sus derechos subjetivos y los intereses legítimos de los particulares frente a la administración pública; ya sea en sede administrativa o en judicial.

Los autores estudiados señalan como elementos de la justicia administrativa, los siguientes:

-       Normas del procedimiento administrativo

-       Normas que regulan los  recursos administrativos

-       Responsabilidad patrimonial de las autoridades administrativas

-       Normas que regulan la actividad del Ombudsman o Defensor del Pueblo en ese sentido.

-       Normas que protegen a personas dispersas e inarticuladas que no pertenecen a grupos organizados: intereses o derechos difusos o transpersonales.

Para el caso peruano, consideramos que la justicia administrativa está compuesta por los siguientes elementos:

Constitución Política del Perú
Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley 27444 y sus modificatorias	Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo - Ley 27584
Código Procesal Civil	Decreto Legislativo que regula el Arbitraje – D.L. 1071
Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto - Ley 28411 y modificatorias, complementarias, conexas y reglamentarias	Ley que aprueba el Presupuesto Público de cada ejercicio y sus normas reglamentarias
Ley de la Defensoría del Pueblo - Ley 26520 y sus modificatorias	Normas reglamentarias
Normas especiales de cada procedimiento administrativo

II.         LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS

Como cuestión preliminar, debemos señalar que algunos autores denominan “tribunales administrativos” a los órganos jurisdiccionales que van a revisar las causas en materia administrativa.

Sin embargo, en este estado, precisamos que, para efectos de este estudio, denominaremos tribunales administrativos a los órganos que van a resolver controversias a nivel administrativo.

1.         Definición

Los tribunales administrativos son aquellos órganos donde se somete una o varias controversias para su resolución en vía administrativa, generalmente en última instancia.

Estas controversias pueden ser sometidas por uno o varios administrados (interés particular) con intereses confluyentes (procedimiento ordinario o común) o intereses contradictorios (procedimiento trilateral); o inclusive, ser iniciadas de oficio por la misma Administración (interés general).

Por su composición, podemos señalar que los tribunales administrativos pueden ser unipersonales o colegiados. Sin embargo, en el actual ordenamiento administrativo peruano, es difícil encontrar una Entidad donde se puede hallar un tribunal unipersonal. En tal sentido, nuestro estudio está dirigido a los tribunales colegiados.

Para el caso de los tribunales colegiados, normalmente sus normas de creación establecen:

-       reglas de su funcionamiento (quórum de asistencia y quórum de votación);

-       reglas de competencia: atribuciones, facultades, restricciones, prohibiciones;

-       requisitos mínimos de sus conformantes;

-       responsabilidades por su actuación;

-       reglas de jerarquía funcional;

-       naturaleza de sus actuaciones; entre otros.     

2.         Normas de funcionamiento

Si bien es cierto que normalmente se rigen por sus normas de creación que tienen carácter especial, también es cierto que existe una normativa supletoria para estos casos; que ha sido plasmada en la Ley del Procedimiento Administrativo General – Ley 27444 y sus modificatorias, especialmente el artículo 95º y siguientes.

2.1.     Conformación: cada órgano colegiado debe contar con un Presidente que debe asegurar la regularidad de las deliberaciones y ejecutar los acuerdos. Asimismo, debe designarse a un Secretario a cargo de preparar la agenda, llevar, actualizar y conservar las actas de las sesiones, comunicar los acuerdos, otorgar copias y demás actos propios de la naturaleza del cargo.

Estos cargos serán elegidos por el propio órgano colegiado por mayoría absoluta de sus miembros; salvo disposición en contrario.

2.2.     Atribuciones: los miembros del órgano colegiado tienen como atribuciones las siguientes:

-           Recibir con la antelación prudencial, la convocatoria a las sesiones, con la agenda conteniendo el orden del día y la información suficiente sobre cada tema, de manera que puedan conocer las cuestiones que deban ser debatidas.

-           Participar en los debates de las sesiones.

-           Ejercer su derecho al voto y formular cuando lo considere necesario su voto singular, así como expresar los motivos que lo justifiquen. La fundamentación de un voto singular puede ser realizada en el mismo momento o entregarse por escrito hasta el día siguiente.

-           Formular peticiones de cualquier clase, en particular para incluir temas en la agenda, y formular preguntas durante los debates.

-           Recibir y obtener copia de cualquier documento o acta de las sesiones del órgano colegiado.

2.3.     Régimen de sesiones

-           Todo colegiado se reúne ordinariamente con la frecuencia y en el día que indique su ordenamiento; y, a falta de ambos, cuando él lo acuerde.

-           La convocatoria de los órganos colegiados corresponde al Presidente y debe ser notificada conjuntamente con la agenda del orden del día con una antelación prudencial, salvo las sesiones de urgencia o periódicas en fecha fija, en que podrá obviarse la convocatoria.

-           No obstante, queda válidamente constituido sin cumplir los requisitos de convocatoria u orden del día, cuando se reúnan todos sus miembros y acuerden por unanimidad iniciar la sesión.

-           Iniciada la sesión, no puede ser objeto de acuerdo ningún asunto fuera del orden del día, salvo que estén presentes todos los integrantes del órgano colegiado y aprueben mediante su voto unánime la inclusión, en razón a la urgencia de adoptar acuerdo sobre ello.

2.4.     Quórum para sesiones

-           El quórum para la instalación y sesión válida del órgano colegiado es la mayoría absoluta de sus componentes.

-           Si no existiera quórum para la primera sesión, el órgano se constituye en segunda convocatoria el día siguiente de la señalada para la primera, con un quórum de la tercera parte del número legal de sus miembros, y en todo caso, en número no inferior a tres.

-           Instalada una sesión, puede ser suspendida sólo por fuerza mayor, con cargo a continuarla en la fecha y lugar que se indique al momento de suspenderla. De no ser posible indicarlo en la misma sesión, la Presidencia convoca la fecha de reinicio notificando a todos los miembros con antelación prudencial.

2.5.     Quórum para votaciones

-           Los acuerdos son adoptados por los votos de la mayoría de asistentes al tiempo de la votación en la sesión respectiva, salvo que la ley expresamente establezca una regla distinta; correspondiendo a la Presidencia voto dirimente en caso de empate.

-           Los miembros del órgano colegiado que expresen votación distinta a la mayoría deben hacer constar en acta su posición y los motivos que la justifiquen.  El Secretario hará constar este voto en el acta junto con la decisión adoptada.

-           En caso de órganos colegiados consultivos o informantes, al acuerdo mayoritario se acompaña el voto singular que hubiere.

2.6.     Obligatoriedad del voto

-           Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

-           Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.

3.         Nulidad de oficio de resoluciones emitidas por Tribunales Administrativos colegiados

La nulidad de los actos administrativos se encuentra regulada en el artículo 10º de la Ley 27444[ii]; que establece como causales las siguientes:

-           La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

-           El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

-           Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.

-           Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

Por las causales arriba mencionadas, se podrá declarar la nulidad de oficio de los actos y resoluciones administrativas emitidas por los mismos tribunales colegiados siempre y cuando cumplan las siguientes condiciones[iii]:

i.           Sean órganos colegiados competentes para resolver controversias en última instancia.

ii.          Exista acuerdo unánime de todos sus miembros de declarar la nulidad del acto administrativo emitido.

4.         Del Control Difuso Administrativo 

Originalmente, el control difuso supone la atribución del magistrado de, en un caso concreto, inaplicar una norma con rango legal que se considera contraria al texto constitucional.

Esta atribución es exclusiva y excluyente del Poder Judicial, como parte del ejercicio de la función jurisdiccional; según se aprecia en el artículo 139º de la Constitución.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional a través de la sentencia y aclaratorias expedidas en el desarrollo de la causa contenida en el Expediente 3471-2004-AA/TC, ha establecido expresamente que en virtud de lo señalado en el artículo 51º de la Constitución; que indica que: “la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente…”

Para tal efecto, el TC ha señalado dos razones o motivos específicos que sirven de fundamento para el control difuso administrativo:

a.    El Principio de Supremacía Constitucional debe aplicarse a todos los ámbitos del ordenamiento jurídico; incluyendo la Administración Pública. De allí que el control difuso no es una potestad exclusiva de los jueces (dimensión objetiva).

b.    Asimismo, los tribunales administrativos y órganos colegiados deben preferir la Constitución a la ley; esto, como manifestación del derecho fundamental del administrado al debido proceso y a la tutela procesal ante los tribunales administrativos (dimensión subjetiva) = tendencia garantista.

Asimismo, determina ciertos criterios mediante los cuales debe ejercerse el control difuso administrativo:

-       El control difuso administrativo sólo podrá ser ejercido por órganos administrativos que “imparten justicia”, que tienen competencia nacional.

-       Estos órganos administrativos deberán estar adscritos al Poder Ejecutivo.

-       Que las causas tengan por objeto declarar derechos fundamentales de los administrados.

-       El control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; para otorgar mayor protección constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. Excepcionalmente, se realizará de oficio si se llega a determinar que la norma legal contraviene la interpretación que el TC haya llevado a cabo sobre la materia; o contradiga un precedente vinculante.

-       El control difuso administrativo no se ejercerá respecto de normas legales cuya constitucionalidad ha sido ratificada en procesos constitucionales.

Protestas:

-       La competencia para el ejercicio del control difuso administrativo no debe ser implícito; sino expreso. Esta competencia ha sido otorgada expresamente al Poder Judicial, quien debe ejercerla de manera exclusiva y excluyente.

-       Al cuestionar su misma competencia, la Administración Pública no tendría una base jurídica y un horizonte claro para desarrollar su actividad y funcionamiento.

-       Ante la ausencia de parámetros legales para el ejercicio de la actividad administrativa enmarcada en el Principio de Legalidad, existirá un marcado riesgo de que las dependencias y funcionarios administrativos sustenten su actuación en la arbitrariedad; y por ende, en el caos.

-       Finalmente, la finalidad primera de la Administración Pública no es la protección de los derechos fundamentales, sino el cumplimiento de las normas (Principio de Legalidad). Esto puede ser evaluado por el órgano jurisdiccional. 

Bibliografía

Cassagne, Juan Carlos

El acceso a la justicia administrativa.

Ponencia presentada al Seminario Internacional de Derecho Administrativo realizado en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, durante los días 29, 30 y 31 de marzo de 2004. 

Dromi, Roberto

Derecho Administrativo.

11ª edición actualizada. Ciudad Argentina; Buenos Aires. 2006: 1630 páginas.

Fix Zamudio, Héctor

Concepto y contenido de Justicia Administrativa

Universidad Autónoma de México.

Recurso electrónico: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/4/1624/9.pdf

García de Enterría, Eduardo y Tomás-Ramón Fernández

Curso de Derecho de Derecho Administrativo. Novena Edición.  Tomos I y II.

Thomson Civitas: Madrid.

Vásquez Alfaro, José Luis

Evolución y perspectiva de los órganos de jurisdicción administrativa en el ordenamiento mexicano.

Universidad Nacional Autónoma de México: México D.F.

1991. 289 páginas.  

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[i] “Artículo 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones.

Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.”

[ii] “Artículo 10.- Causales de nulidad

Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:

1. La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.

4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.”

[iii] “Artículo 202.- Nulidad de oficio

202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el Artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público.

(…) 202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede administrativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.”

Actualización normativa: Dictan medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en gasto público

El día de hoy miércoles 17 de agosto de 2011, se publicó en el Diario Oficial El Peruano el Decreto de Urgencia N° 048-2011, por el cual se dictaron medidas en materia de contratación pública para mejorar la eficiencia en gasto público. Esta norma tiene como finalidad establecer medidas extraordinarias y excepcionales en materia económica y financiera orientadas a fortalecer al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), para mejorar la eficiencia y efectividad en la utilización de los recursos públicos; generando también mayor confianza en las instituciones públicas por parte de la ciudadanía.

A través de esta norma legal, se dispuso que en el plazo de tres (3) meses, el OSCE deberá realizar las acciones necesarias para fortalecer sus procedimientos internos con el objeto de mejorar su eficiencia y eficacia operativa; pudiendo incluso modificarse sus documentos de gestión. Para tal efecto, se ha ordenado la suspensión de todas las normas que se opongan o limiten su aplicación.

Como medidas complementarias, el Decreto de Urgencia en estudio ha previsto, entre otros, la evaluación y ratificación de los vocales del Tribunal de Contrataciones del Estado; así como la forma en que se aprobarán los procedimientos y lineamientos para dichos procesos.

¿Contratar o no Contratar? He ahí el dilema [Epílogo: de la derogación del Decreto de Urgencia 012-2011]

Hemos comentado en anteriores oportunidades respecto de los efectos que causó el Decreto de Urgencia N° 012-2011 (D.U. 012-2011). También señalamos que algunos conflictos sociales se generaron con la emisión de la norma en cuestión, la misma que tuvo que ser modificada para tal efecto (Decreto Supremo N° 049-2011-EF y Decreto Supremo N° 056-2011-EF) creando excepciones a la aplicación de dicho dispositivo legal.

Mediante Decreto de Urgencia N° 026-2011 publicado en la edición de El Peruano del viernes 10 de junio de 2011, se derogó el Decreto de Urgencia N° 012-2011. Sin embargo, surgen algunas cuestiones e interrogantes que deben ser respondidas:

-       ¿La derogación del D.U. 012-2011 constituye un permiso automático para que las Entidades puedan convocar a procesos de selección, así como ejecutar y pagar los contratos derivados de los mismos?

-       ¿Es posible que las Entidades comprendidas en el D.U. 012-2011 puedan aún convocar procesos de selección y contratar, considerando el coyuntural proceso de transferencia del nuevo gobierno que atraviesa el país?

-        Finalmente, ¿por qué no se consideraron previamente las contingencias que justificaron en D.U. 012-2011 al momento de la elaboración, supervisión, revisión y aprobación de los presupuestos institucionales de las Entidades arriba señaladas? Consideramos que hubiera sido más eficiente la aplicación de medidas preventivas para el control de la inflación, antes que la implementación de medidas como la que fue materia del presente post.

Esperamos puedan colaborar con sus comentarios y sugerencias.

El Recurso de Apelación en la normativa de contratación estatal peruana

El presente documento es referencial y ha sido elaborado a manera de introducción de algunos conceptos presentes en la tramitación del Recurso de Apelación, regulado en la normativa de contratación estatal.

EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA NORMATIVA DE CONTRATACIÓN ESTATAL

El Recurso de Apelación (RA) es un mecanismo de solución de controversias en el proceso de selección. Tiene por finalidad principalmente la revisión de la decisión tomada por el Comité Especial o el órgano encargado en el proceso de selección, así como la continuidad del mismo.

La competencia para conocer del recurso de apelación ha variado con la entrada en vigencia de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE). El Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) podrá conocer de las impugnaciones contra procesos de selección cuyo valor sea igual o mayor a seiscientas (600) UIT´s; mientras que las impugnaciones cuyos procesos no lleguen a dicho monto serán conocidas por el Titular de la Entidad, facultad que puede ser delegada. ¿Es posible confiar en la objetividad del Titular de la Entidad cuando han sido los miembros del Comité Especial –que laboran en la misma Entidad– quienes han emitido la decisión cuestionada?

Por otro lado, el TCE también podrá conocer el RA contra actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o la cancelación del proceso, como lo ha señalado el artículo 104 del RLCE.

A través del RA, se podrán impugnar todos los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato; con algunas excepciones como lo veremos a continuación. Así, según el artículo 105 del RLCE, serán materia e impugnación i) los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección; ii) los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato; y, iii) los actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros.

Por otro lado, no serán pasibles de impugnación: i) las actuaciones y actos preparatorios de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procesos de selección; ii) las Bases del proceso de selección y/o su integración; iii) las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección en el SEACE y las referidas a la inscripción de participantes; y iv) los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección.

Por otro lado, debemos indicar que según el artículo 107 del RLCE, el postor podrá presentar el RA contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad en el plazo de ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro. Para el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles. Así también, la apelación contra los actos distintos a los indicados en el párrafo anterior debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuantía, el plazo será de cinco (5) días hábiles.

El RA debe ir acompañado de una garantía equivalente al tres por ciento (3%) del valor referencial del proceso o del ítem impugnado; que en ningún caso será inferior al cincuenta por ciento de una UIT. Esta garantía será devuelta al postor impugnante si el recurso es amparado parcial o totalmente, o si ya ha excedido el plazo para resolver. Por otro lado, esta garantía será ejecutada en su totalidad si el RA es declarado infundado o si el postor se desiste del procedimiento ante Notario Público o Juzgado de Paz, en su defecto.

El efecto inmediato de la presentación del RA es la suspensión automática del proceso de selección en cuestión, o el ítem impugnado. Cualquier acto posterior a la presentación del recurso (consentimiento de la buena pro, citación para la suscripción del contrato, o la suscripción misma del contrato) será declarado nulo.

Una vez presentado el RA, éste es pasible de examen preliminar, a fin de evaluar su admisión. Esto dependerá si cumple con todos y cada uno de los requisitos de admisibilidad consignados en el artículo 109 del RLCE. En caso que no cumpla inicialmente con todos los requisitos, el impugnante puede subsanar su recurso con la presentación de los requisitos omitidos, bajo apercibimiento de declararse el recurso como no presentado.  

El procedimiento de apelación variará dependiendo si la competencia para resolver el RA radica en el TCE o en el Titular de la Entidad. El Titular de la Entidad cuenta con un plazo no mayor a doce (12) días hábiles de haberse presentado o subsanado el RA para evaluar la admisión, correr traslado a quien podría resultar perjudicado con la decisión final, convocar a audiencia para uso de la palabra, haberse proveído el informe correspondiente y la emisión de la resolución que resuelve la controversia. Por otro lado, el TCE cuenta con un plazo no mayor a veinte (20) días hábiles para resolver la controversia desde la presentación del recurso o su subsanación; pudiendo en este plazo correr traslado a la Entidad del recurso, solicitar información adicional, convocar a audiencia pública para uso de la palabra de ser el caso.

El RA presentado ante la Entidad o ante el Tribunal será declarado improcedente cuando:

1. La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. 
2. Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.
3. Sea interpuesto fuera del plazo indicado en el artículo 107.
4. El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.
5. El impugnante se encuentre impedido para participar en los procesos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 10 de la Ley.
6. El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.
7. El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento.
8. Sea interpuesto por el postor ganador de la Buena Pro.
9. No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo.

La decisión emitida agota la vía administrativa, y puede tener cualquiera de los sentidos que se describen a continuación:

     Recurso Infundado: Se considera que el acto impugnado se ajusta a la Ley, al presente Reglamento, a las Bases y demás normas conexas o complementarias, declarará infundado el recurso de apelación.

      Recurso Fundado: Cuando en el acto impugnado se advierta la aplicación indebida o interpretación errónea de la Ley, del presente Reglamento, de las Bases o demás normas conexas o complementarias, revocándose el acto objeto de impugnación. Si el acto o actos impugnados están directamente vinculados a la evaluación de las propuestas y/o otorgamiento de la Buena Pro, deberá, de contar con la información suficiente, efectuar el análisis pertinente sobre el fondo del asunto y otorgar la Buena Pro a quien corresponda.

     Nulo de oficio el acto impugnado: Cuando, en virtud del recurso interpuesto, se verifica la existencia de actos dictados por órganos incompetentes, que contravengan normas legales, que contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable.

     Recurso Improcedente: Cuando el recurso de apelación incurra en alguna de las causales establecidas en el artículo 111del RLCE.

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“Artículo 104.- Recurso de apelación

Mediante recurso de apelación se impugnan los actos dictados durante el desarrollo del proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración del contrato.

En aquellos procesos de selección cuyo valor referencial no supere las seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante la Entidad que convocó el proceso de selección que se impugna, y será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad. En caso que el valor referencial del proceso de selección sea igual o superior a seiscientas Unidades Impositivas Tributarias (600 UIT), el recurso de apelación se presenta ante y es resuelto por el Tribunal. En los procesos de selección según relación de ítems, el valor referencial total del proceso determinará ante quién se presentará el recurso de apelación.

Con independencia del valor referencial del proceso de selección, los actos emitidos por el Titular de la Entidad que declaren la nulidad de oficio o cancelen el proceso, podrán impugnarse ante el Tribunal.

En aplicación de la Décimo Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley, el Tribunal será competente para conocer y resolver las controversias que surjan en los procesos de selección de las contrataciones que se encuentren bajo los alcances de tratados o acuerdos internacionales donde se asuman compromisos en materia de contratación pública.”

“Artículo 105.- Actos impugnables

Son impugnables:

1. Los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso de selección.

2. Los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato.

3. Los actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros.”

El Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) en la normativa de contratación estatal peruana

El presente documento es referencial y ha sido elaborado a manera de introducción de algunos conceptos presentes en el Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS), regulado en la normativa de contratación estatal.

el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR (PAS)

EN LA NORMATIVA DE CONTRATACION ESTATAL

Previamente al desarrollo del presente documento, es necesario establecer que el Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) no constituye un mecanismo de solución de controversias. Por el contrario, se configura mas bien como la manifestación de la potestad sancionadora de la Administración Pública en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE).

La potestad sancionadora es la facultad a través de la cual la Administración Pública va a castigar el incumplimiento de las normas y decisiones del Estado. Esta potestad es el mecanismo a través de la cual el Estado hace cumplir sus normas, y castigar su incumplimiento [como veremos más adelante, esta potestad debe llevarse a cabo dentro de determinados principios, considerando que su aplicación agravaría la situación del administrado].

En materia de contratación estatal, la potestad sancionadora  debe ser ejercida exclusivamente por el Tribunal de Contrataciones del Estado (TCE) según los artículos 52 y 63 de la LCE [anteriormente, esta potestad sancionadora también había sido descrita expresamente en el artículo 235 del RLCE, pero este ya ha sido modificado en su totalidad].

El TCE ejerce su potestad sancionadora en dos momentos consecutivos: i) la determinación de infracciones, momento en el cual el TCE debe evaluar y resolver si se ha producido la comisión de una o varias infracciones administrativas; y ii) la aplicación de sanciones, donde dicho colegiado decidirá o no aplicar el gravamen correspondiente. Así tenemos por ejemplo la Resolución Nº 2146-2009-TC-S1 del 01 de octubre del 2009, donde se señala:

“(…) este colegiado estima pertinente indicar que el procedimiento administrativo sancionador se ejerce en virtud de la potestad sancionadora atribuida al Tribunal de Contrataciones del Estado; facultad que se ejerce tanto en la determinación de infracciones administrativas como en la aplicación de sanciones cuando corresponda…”

El TCE desarrolla su potestad sancionadora a través de un procedimiento previamente regulado, conocido como el Procedimiento Administrativo Sancionador  (PAS). De lo anterior, podemos decir que el PAS es el conjunto de actuaciones a través de las cuales el TCE determinará la comisión de infracciones administrativas así como la aplicación de sanciones sobre los proveedores, participantes, postores y contratistas ya sea en el desarrollo de un procedimiento administrativo ante el OSCE, un proceso de selección, o la suscripción o ejecución de un contrato previamente celebrado.

El PAS es un procedimiento administrativo común con dos agentes: El TCE y el sancionable. El TCE es el agente activo, el que inicia y promueve la causa; realiza indagaciones; valora y califica los medios probatorios presentados; analiza los hechos; y aplicará eventualmente una sanción administrativa. Por otro lado, el sancionable es el  agente pasivo contra quien se sigue el PAS, quien tiene la carga de defenderse y presentar medios probatorios que desestimen la supuesta comisión de infracciones en su contra.

Si bien es cierto, en el procedimiento pueden intervenir terceros (particulares, Entidades) ya sea en la presentación de la denuncia o de la información requerida, éstos no forman parte del PAS. De allí que estos terceros no estén legitimados para, por ejemplo, presentar recursos impugnatorios contra la decisión del TCE.

Al ser una manifestación de la potestad sancionadora del Estado en materia de contratación estatal, el PAS debe ser desarrollado en estricto respecto de los principios previstos en el artículo 230° de la Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), que estudiamos a continuación:

     
     Legalidad (Tipicidad): A través de este principio, sólo podrá ejercer la potestad sancionadora el funcionario que haya sido delegado a través de una norma con rango de ley. Asimismo, las infracciones y sanciones administrativas a aplicar deben haber sido previstas en norma del mismo rango.

     Debido procedimiento: Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido, en respeto a las garantías del debido proceso.

     Razonabilidad: Para la aplicación de las sanciones, se debe considerar criterios a efectos de señalar su graduación: a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; b) EI perjuicio económico causado; c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción; d) Las circunstancias de la comisión de la infracción; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

      Irretroactividad: Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

      Concurso de Infracciones: Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.

     Causalidad: La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable. ¿Hasta donde alcanza este principio? Se entiende que, son los proveedores, participantes, postores y contratistas quienes se hacen responsables por la presentación de los documentos que conforman sus propuestas (responsabilidad objetiva).

      Presunción de licitud: Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

     Non bis in idem: No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Esta prohibición se extiende también a las sanciones administrativas.

Las infracciones pasibles de ser castigadas están descritas en el artículo 51 de la LCE, que establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:

      a) No mantengan su oferta hasta el consentimiento de la Buena Pro o, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato, no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor;

     b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte;

      c) Hayan entregado el bien, prestado el servicio o ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral;

      d) Contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo a la presente norma;

     e) Participen en procesos de selección o suscriban un contrato sin contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP);

     f) Suscriban un contrato, en el caso de ejecución o consultoría de obras, por montos mayores a su capacidad libre de contratación, o en especialidades distintas, según sea el caso;

     g) Realicen subcontrataciones sin autorización de la Entidad o por un porcentaje mayor al permitido en el Reglamento;

     h) Participen en prácticas restrictivas de la libre competencia, previa declaración del organismo nacional competente; así como cuando incurran en los supuestos de socios comunes no permitidos según lo que establece el Reglamento;

      i) Presenten documentos falsos o información inexacta a las Entidades, al Tribunal de Contrataciones del Estado o al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE;

      j) Interpongan recursos impugnativos contra los actos inimpugnables establecidos en el Reglamento; 

    k) Se constate después de otorgada la conformidad que incumplieron injustificadamente las obligaciones del contrato hasta los plazos de responsabilidad establecidos en las Bases; y,

Por otro lado, las sanciones que el TCE puede imponer son:

      Inhabilitación temporal: Consiste en la privación, por un período determinado, de los derechos a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Esta inhabilitación en ningún caso podrá ser menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años.

      Inhabilitación definitiva: Consiste en la privación permanente del ejercicio de los derechos de los proveedores, participantes, postores y contratistas a participar en procesos de selección y a contratar con el Estado. Cuando en un período de cuatro (4) años a una persona natural o jurídica se le impongan dos (2) o más sanciones que en conjunto sumen treinta y seis (36) o más meses de inhabilitación temporal, el Tribunal de Contrataciones del Estado resolverá la inhabilitación definitiva del proveedor, participante, postor o contratista.

      Sanción Económica: Son aquellas que resultan de la ejecución de las garantías otorgadas a la presentación de recursos de apelación que son declarados infundados o improcedentes por la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado. Si el recurso de apelación es declarado fundado en todo o en parte, se devolverá la garantía por el Tribunal o la Entidad. En caso de desistimiento, se ejecutará el cien por ciento (100%) de la garantía.

También podemos mencionar que el PAS se encuentra regulado en el artículo 242° del RLCE, donde se pueden observar las siguientes directrices:

1. Luego de iniciado el correspondiente procedimiento sancionador, y antes de imponer una sanción, el Tribunal notificará al respectivo proveedor, postor, contratista, experto independiente o árbitro para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos.
2. Vencido el indicado plazo, y con el respectivo descargo o sin él, el expediente será remitido a la Sala correspondiente del Tribunal, la cual podrá realizar de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando la información y datos necesarios y relevantes para determinar, de ser el caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.
3. La Sala deberá emitir su resolución, determinando la existencia o no de responsabilidad administrativa, dentro de los tres (3) meses de remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.
4. En caso se deba emitir acuerdo respecto del inicio de un procedimiento administrativo sancionador, la Sala debe hacerlo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente del Tribunal.
5. En cualquier caso, la Sala emitirá resolución, determinando la existencia o inexistencia de responsabilidad administrativa, en un plazo no mayor a los cuatro (4) meses de remitido el expediente a Sala; y, tratándose del inicio de un procedimiento administrativo sancionador en un plazo no mayor de treinta (30) días hábiles de haber sido remitido el expediente a la Sala correspondiente.
6. De no emitirse la resolución o acuerdo correspondiente dentro de los plazos establecidos en los incisos 3), 4) y 5), respectivamente, la Sala correspondiente mantiene la obligación de emitir el respectivo pronunciamiento, sin perjuicio de las responsabilidades que le corresponda, de ser el caso.
7. En caso el procedimiento deba suspenderse por la tramitación de un proceso judicial o arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 245 del RLCE, el plazo indicado en el inciso 3) del presente artículo quedará suspendido. La suspensión de dicho plazo surtirá efecto a partir del acuerdo de la Sala correspondiente, y en tanto no sea comunicado con la sentencia judicial o laudo arbitral que dé término al proceso.

Sin perjuicio de lo anterior, el RLCE también ha dispuesto en su artículo 245 que el PAS puede suspenderse bajo los siguientes supuestos:

1. Por el inicio del procedimiento administrativo sancionador. En caso que el Tribunal no se pronuncie en el plazo de dos (2) meses, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión.
2. Por la tramitación de proceso judicial o arbitral que sea necesario para la determinación de la responsabilidad del proveedor, postor, contratista o experto independiente, en el respectivo procedimiento administrativo sancionador. En el caso de procesos arbitrales, se entenderá iniciada la tramitación a partir de la instalación del árbitro o tribunal arbitral. En tales supuestos, la suspensión del plazo surtirá efectos a partir del acuerdo del Tribunal que así lo determine y en tanto dicho órgano no sea comunicado de la sentencia judicial o laudo que dé término al proceso.
3. Por la omisión de la Entidad de remitir la información requerida por el Tribunal, siempre que la misma resulte necesaria para la determinación de existencia de causal de aplicación de sanción. En tales casos, la suspensión del plazo de prescripción surtirá efectos a partir del acuerdo del Tribunal que así lo determine, luego de lo cual, transcurridos cuatro (4) meses, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el tiempo transcurrido con anterioridad al periodo de suspensión. En tal supuesto, en el acuerdo del Tribunal que determine la suspensión del plazo de prescripción deberá ponerse en conocimiento de la Contraloría General de la República la renuencia de la Entidad.

Finalmente, el administrado podrá impugnar administrativamente la sanción impuesta a través del recurso de reconsideración en los siguientes cinco (5) días hábiles de haber sido notificada o publicada la respectiva resolución, adjuntando la tasa y demás requisitos previstos en el artículo 249 del RLCE.

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“Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas

(…) 51.2 Sanciones

En los casos que la presente norma o su Reglamento lo señalen, el Tribunal de Contrataciones del Estado impondrá a los proveedores, participantes, postores y contratistas las sanciones siguientes…”

“Artículo 63.- Tribunal de Contrataciones del Estado

El Tribunal de Contrataciones del Estado es un órgano resolutivo que forma parte de la estructura administrativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE. Cuenta con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.

Tiene las siguientes funciones:

(…) b) Aplicar las sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, entidades y expertos independientes, según corresponda para cada caso”

Esta resolución fue emitida en el marco del procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa ELEMEDIC S.A.C. por la presentación de documentación falsa e/o inexacta se convocó al proceso de selección de Adjudicación de Menor Cuantía Nº 0806M27921-RAA-ESSALUD-2008 para la “Adquisición de Equipos Biomédicos”. Este criterio también ha sido plasmado en la Resolución Nº 2453-2009-TC-S1 del 12 de noviembre del 2009; así como en los diversos Acuerdos de Sala emitidos por el Tribunal emitidos en el desarrollo de procedimientos administrativos sancionadores.

“Artículo 249.- Recurso de reconsideración

Contra lo resuelto por el Tribunal en un procedimiento sancionador podrá interponerse recurso de reconsideración dentro de los cinco (5) días hábiles de notificada o publicada la respectiva resolución.

Como requisito de admisibilidad del recurso de reconsideración deberá acompañarse una garantía equivalente a una Unidad Impositiva Tributaria (1 UIT) vigente, que deberá cumplir con las características indicadas en el artículo 39 de la Ley y tener una vigencia mínima de treinta (30) días calendario, la cual podrá consistir en un depósito en cuenta bancaria del OSCE. De no presentarse este requisito de admisibilidad, la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE otorgarán al impugnante el plazo máximo de dos (2) días hábiles para su subsanación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca dicha subsanación, el recurso de reconsideración se considerará automáticamente como no presentado, sin necesidad de pronunciamiento alguno, y los recaudos se pondrán a disposición del impugnante para que los recabe en la Mesa de Partes del Tribunal o las oficinas desconcentradas del OSCE.

Cuando se declare fundado, en todo o en parte, el recurso de reconsideración o se declare nulo el procedimiento administrativo sancionador, se devolverá la garantía presentada. De declararse infundado o improcedente el recurso, se ejecutará la garantía.

El Tribunal resolverá dentro del plazo de quince (15) días hábiles improrrogables de presentado sin observaciones o subsanado el recurso de reconsideración.”